案例信息
审理法院：新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
案例：（2024）兵09民终8号
裁判日期：2024年2月7日
入库编号：2026-07-2-120-001
关键词：建设工程分包合同、招投标程序、暂估价、合同效力
导 读
在建设工程领域，很多企业有一个误区：只要项目使用了国有资金、总包经过了招投标，那么总包再把工程分包出去，也一律必须招投标，否则分包合同无效。但本案裁判明确指出：总包必须招标，不等于所有分包都必须招标。分包合同是否因未经招投标而无效，关键要看分包业务是否以“暂估价”形式包含在总承包范围内，并且是否属于依法必须招标、达到规模标准的项目。本文结合一审、二审判决理由，对该案进行法律分析。
一、基本案情
2017年6月25日，某煤业集团建设工程有限公司（以下简称“某煤业建设公司”）经招投标程序，承建“某团养殖示范基地建设项目”。该项目属于援疆建设项目，使用国有资金。某煤业建设公司与发包人签订了《建设工程施工合同》，合同协议书约定签约合同价约为1512万元，价格形式为固定单价。合同通用条款约定，承包人应按专用合同条款约定进行分包，并确保分包人具有相应资质和能力；暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细，由当事人在专用合同条款中约定。专用合同条款所附的“暂估价专业分包工程明细表”为空白，没有填写任何项目内容。
2017年9月20日，某煤业建设公司将案涉钢结构工程分包给新疆某建筑工程有限公司（以下简称“新疆某建筑公司”），双方签订《钢结构专业分包工程合同》，约定采用固定单价方式计价，暂定价款8,894,921元，最终以实际工程量结算。新疆某建筑公司具有钢结构工程专业承包三级资质。合同签订后，新疆某建筑公司依约施工，工程于2018年11月15日竣工。施工过程中，某煤业建设公司还安排新疆某建筑公司承担了合同外零星工程。截至2023年7月25日，某煤业建设公司已支付工程款725万元，但仍有余款未付清。
新疆某建筑公司起诉后，某煤业建设公司抗辩称：案涉《钢结构专业分包工程合同》未履行招投标手续，违反行政法规强制性规定，应属无效。一审和二审法院认定分包合同合法有效。
二、裁判要旨
本案的争议焦点是：案涉《钢结构专业分包工程合同》是否因未经招投标程序而无效。法院的裁判要旨：工程总承包合同依法须经招投标程序签订，该合同涵盖的设计、施工业务依法进行分包时，同时符合以下条件的，分包合同也须经招投标程序签订：第一，分包业务以暂估价形式包含在工程总承包范围内；第二，分包业务属于依法须经招投标的项目范围；第三，分包业务达到国家规定的规模标准。对于不同时满足前述条件的分包业务，因其不经招投标程序并不影响招投标法有关确保国有资金合法使用等立法目的的实现，故相关法律法规并不要求其必须经过招投标程序。当事人以未经招投标程序为由主张分包合同无效的，人民法院不予支持。
具体到本案，总承包合同虽然约定了“暂估价专业分包工程明细由专用合同条款约定”，但专用合同条款所附暂估价专业分包工程明细表完全空白。因此，案涉钢结构工程并非以暂估价形式包含在总承包范围内。某煤业建设公司对外分包时，可以不通过公开招标方式确定分包单位。其以未履行招投标手续为由主张分包合同无效，不能得到支持。
三、案件分析
本案首先需要厘清一个规范层面的问题：总包经过招投标后，分包是否必须招标？对此，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定了必须招标的项目范围，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案项目属于援疆建设项目，使用国有资金，属于第二项情形，总承包合同依法必须招标，这一点没有争议。
但总包必须招标，不等于分包也必须招标。《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）第十九项规定：“加大工程总承包推行力度。倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务……工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”住房和城乡建设部、国家发展改革委制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”据此，分包合同也须经招投标程序签订，必须同时满足三项条件：第一，分包业务以暂估价形式包含在工程总承包范围内；第二，分包业务属于依法须经招投标的项目范围；第三，分包业务达到国家规定的规模标准。这三项条件缺一不可。对于不同时满足前述条件的分包业务，因其不经招投标程序并不影响招投标法有关确保国有资金合法使用等立法目的的实现，故相关法律法规并不要求其必须经过招投标程序。
这一规范分析框架的意义在于：它把“总包必须招标”和“分包必须招标”明确区分开来。总包必须招标，是因为总包直接使用国有资金、直接对发包人负责、直接关系工程质量和社会公共利益。分包如果不改变总包责任、不规避招标目的，就不必然需要再次招标。只有当分包业务以暂估价形式包含在总包范围内，且属于依法必须招标的项目范围并达到规模标准时，才需要再次招标。这是因为暂估价项目在总包招标时价格和承包单位都尚未确定，总包单位中标后若直接发包，就等于绕开了招标竞争，使总包招标的竞争效果被架空。法律要求此类分包再次招标，正是为了确保国有资金使用始终处于竞争和监督之下。反之，如果分包业务并非暂估价项目，说明它已包含在总包报价范围内，分包只是总包单位履行合同的具体方式，不经招投标并不会影响国有资金的合法使用。
回到本案，关键事实在于：总承包合同通用条款确实提到“暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定”。但专用合同条款所附的暂估价专业分包工程明细表完全空白，没有填写任何项目内容。这意味着，总承包合同涵盖的包括案涉钢结构工程在内的设计、施工业务，均非以暂估价形式存在。根据分包必须招标的三项条件，分包必须招标的前提之一是“分包业务以暂估价形式包含在工程总承包范围内”。本案暂估价明细表空白，案涉钢结构工程并非以暂估价形式包含在总承包范围内，第一项条件即不满足。既然第一项条件不满足，就无需再审查第二项和第三项条件，分包合同并非必须经过招投标程序。某煤业建设公司对外分包钢结构工程时，可以不通过公开招标方式确定分包单位。某煤业建设公司事后以“未经招投标”为由主张合同无效，实质上是想将本不属于暂估价范围的分包业务，强行纳入必须招标范围，从而否定合同效力、推翻固定单价结算。这种主张既缺乏合同依据，也不符合法律规定。
四、实务建议
结合本案，笔者给建设工程各方主体提出以下实务建议。
第一，对总包单位而言，分包前先看总包合同和暂估价明细。总承包人对外分包前，应重点审查总包合同是否允许分包、分包是否属于主体结构、分包人是否具备相应资质、分包业务是否以暂估价形式列入总包合同、是否属于依法必须招标范围且达到规模标准。如果属于暂估价且依法必须招标，就必须招标；如果不属于，则可以直接发包，但应保留发包人同意、资质审查、分包合同副本提交等证据。特别需要注意的是，如果总包合同专用条款中的暂估价明细表是空白的，总承包人不能事后单方面主张某分包业务属于暂估价项目，进而要求必须招标。暂估价项目应当在总包合同专用条款中明确列明，否则不能事后推定。
第二，对分包单位而言，签约前核查总包合同，履约中注意留痕。分包人签约前，应要求总承包人提供总包合同中关于分包的条款，核查自身资质是否匹配。履约中，尤其是合同外工程、零星工程、设计变更，应尽量形成书面签证、会议纪要、工程量确认单、情况说明等，并争取加盖项目部或公司公章。
五、结语
本案明确了建设工程分包合同效力认定的重要规则：总包必须招标，不等于分包必须招标；分包是否必须招标，关键看是否以暂估价形式包含在总承包范围内，并同时满足依法必须招标和达到规模标准两个条件。从规范层面看，《招标投标法》第三条第一款、《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第十九项、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条共同构成了分包必须招标的三项条件，为类似案件提供了清晰的规范分析框架。
一审法院从招标投标法立法目的、建筑法分包规定、招标人主体三个层面否定了合同无效主张，二审法院则聚焦违法分包审查，维持了合同有效认定。两级法院的裁判逻辑与规范分析框架相互印证，共同说明了一个核心规则：未经招投标的分包合同并不必然无效，关键看是否属于依法必须招标且以暂估价形式纳入总包的分包业务。对总包单位而言，合规分包的前提是事前审查、事中留痕、事后有据。对分包单位而言，签约前核查、履约中固定证据，是保障工程款权利的关键。法律不保护躺在权利上睡觉的人，也不支持事后随意推翻合同约定。工程领域交易金额大、周期长、主体多，唯有事前合规、过程留痕，才能减少纠纷，保障各方合法权益。
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