《贪污贿赂司法解释（二）》背景下职务犯罪的辩护空间 | 发现原创

职务犯罪案件定罪辩护的核心，在于行为性质与罪名定性的准确界分。《解释（二）》在单位犯罪与个人犯罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪、斡旋受贿与直接受贿等关键界分上作出明确规定，为辩护提供了明确的规范抓手。

《解释（二）》第十五条规定，以单位名义收受财物但归个人所有的，以受贿罪定罪处罚；第十六条规定，经单位集体决定或者由实际控制人决定、违法所得归单位所有的，以单位行贿罪定罪处罚；个人与单位财产高度混同、不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪定罪处罚。这一“实质归属”判断标准，与刑法第三十条关于单位犯罪的一般规定及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）确立的“单位意志＋单位利益”规则一脉相承。

对辩护而言，其意义是双向的：一方面，当指控个人受贿时，若财物流向能够证明归单位所有、系单位意志决定，则应主张构成单位受贿罪（或单位行贿罪）。因单位受贿罪对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役（刑法第三百八十七条），远轻于受贿罪，定罪方向的差异直接决定量刑的轻重；另一方面，当指控单位犯罪时，则应审查是否存在“违法所得归个人所有”的情形，避免以“单位犯罪”之名行加重个人责任之实。需特别注意的是，单位受贿罪“情节严重”“情节特别严重”的标准已由《解释（二）》第一条明确为20万元、200万元（或100万元加特定情节），辩护时须结合数额与情节精准对应。

《解释（二）》第八条规定，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准，分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪执行。这一规定改变了2016年《解释》“二倍、五倍”的差异化标准，落实了对不同所有制企业依法平等保护的要求。

对此须有清醒认识：所谓“平等保护”，在数额标准上实质是将非国家工作人员职务犯罪的入罪门槛与升档门槛“拉平”至国家工作人员同类犯罪的标准。例如，非国家工作人员受贿罪“数额较大”的起点由6万元降至3万元，职务侵占罪“数额巨大”的起点由100万元降至20万元。对涉及民营企业人员的职务犯罪案件而言，这并非利好，反而意味着同一数额可能面临更重的量刑档次。辩护人应据此预判：在《解释（二）》施行后，涉民营企业人员的职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿案件中，“身份之辨”与“数额档次之辨”将更为关键。一方面，行为人是否具有国家工作人员身份，仍决定此罪与彼罪；另一方面，即便数额标准趋同，受贿罪、挪用公款罪在法定刑上限、情节加重及死刑适用上仍显著严于非国家工作人员犯罪，故“身份＋数额＋情节”的三维比对，仍是定罪辩护的必争之地。

《解释（二）》第十三条明确，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受财物并承诺通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益的，以受贿论处，是否实际转达请托事项不影响认定；第十四条明确，通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员谋取利益的，认定为“利用职务上的便利”，不以主管关系或直接上下级关系为限。

对辩护而言，这一规定的关键不在于“收窄”，而在于“明确”。实务中，斡旋受贿（刑法第三百八十八条）与直接受贿（第三百八十五条）的界分，历来是控辩焦点：前者要求“利用职权或地位形成的便利条件”且须谋取“不正当利益”，后者则基于职务上直接的隶属、制约关系。第十四条将“隶属、制约关系”从主管、直接上下级扩展至更宽泛的职务关系，客观上有扩大直接受贿认定范围的倾向。辩护人应从两个方向着力：其一，当指控斡旋受贿时，应审查行为人是否确曾“承诺”谋取不正当利益，以及请托事项是否确属“不正当利益”；其二，当指控直接受贿时，应审查行为人与实际办理人员之间是否真实存在“隶属、制约关系”，防止将一般的工作联系、协作关系泛化为“职务上的便利”。因直接受贿与斡旋受贿在“为他人谋取利益”的证明标准上存在差异，辩护时应关注“承诺”“转达”“实际谋利”各环节的证据状况。

《解释（二）》对新型隐性腐败规制的重中之重，在于确立了“实质判断、主客观相一致”的数额认定规则。其第十一条、第十二条及最高人民检察院第六十一批指导性案例（检例第247号至第251号），共同构建了期权腐败、影子股东、代持、虚增交易、放贷收息、房产锁定交易等新型受贿的认定框架。事实辩护的核心，正是对“交易外观”与“权钱交易实质”之间落差的审查。

《解释（二）》第十一条规定，以收受股票、股权的预期收益为贿赂形式的，受贿数额按案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，一般按案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。检例第251号（孙某某受贿案）即确立：出资购买原始股并约定不承担资金风险、上市后出售获利的，构成受贿罪，数额以实际获利认定，但应扣除受让股份时的出资数额。

这一规则对辩护具有双重意义：其一，“按案发时实际获利认定”使受贿数额具有了时点性、浮动性，辩护人应精确审查“案发时”的界定、实际获利数额的计算口径，以及是否依法扣除了行为人真实投入的出资成本（检例第251号明确扣除出资）；其二，“尚未获利”情形下按“市场价格与支付价格的溢价”认定，为尚未上市、尚未变现的案件预留了抗辩空间——此时所谓“溢价”仍属估值而非实际所得，辩护时应引入专业的资产评估、价格认定异议程序，防止以主观估值代替客观数额。

对“影子股东”、股份代持型受贿，《解释（二）》及第六十一批指导性案例确立“实质判断”标准：综合考量知情时间、是否实际参与经营、分红是否与出资不成比例等因素。检例第247号（王某某受贿案）明确，通过近亲属以虚增交易环节方式收受交易差价、近亲属无实质经营、不承担风险的，差价全额认定为受贿数额；检例第250号（何某某受贿案）明确，无入股资格而接受请托人给予的入股资格、获取固定收益的，全部收益认定为受贿数额。

此类案件的辩护要点在于“实质经营”与“风险承担”的证明：若行为人（或其亲属）确实实际出资、参与经营、承担经营风险，所获收益与市场投资回报相当，则应主张不构成受贿或相应扣减数额。辩护人应围绕出资凭证、经营参与、风险承担、收益比例等证据，构建“真实投资、正当收益”的事实基础，以对冲“名义代持、变相输送”的指控。

《解释（二）》第十二条规定，对真伪不明的珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，应当进行真伪鉴定；价值不明的，应当进行价格认定。但行贿人按受贿人授意购买后给予的，以行贿人实际支付的购买金额认定受贿数额。

这一条的辩护价值显著：其一，它赋予了对特定财物“真伪鉴定”与“价格认定”的法定要求——对于赝品、仿品，即便市场标价虚高，亦不能以标价认定数额，而应回归实际支付金额或客观价值；其二，“按行贿人实际支付金额认定”的规则，在行贿人低价购入、高价虚报的场合，为被告人争取了以真实成交价认定数额的空间。辩护时应重点审查：财物是否经过依法鉴定、价格认定的程序是否合法、鉴定或认定结论是否可作为定案根据，以及是否存在“按实际支付金额”认定的法定情形。

证据辩护贯穿职务犯罪案件始终，尤其在《解释（二）》确立的新规则之下，数额认定高度依赖鉴定意见、价格认定结论、资产评估报告及电子数据等证据。

其一，特定财物的鉴真与价格认定之质证。如前所述，第十二条为特定财物设定了“真伪鉴定”与“价格认定”的前置要求。辩护人应从鉴定主体资质、鉴定标准、检材来源与保管链、结论的客观性等方面进行全面质证；对价格认定结论，应审查其是否依据《价格认定行为规范》等规范性文件作出，是否具备可复核性，必要时申请鉴定人、价格认定人员出庭。

其二，数额证据的质证。期权腐败、影子股东、代持等新型受贿的数额，往往依赖审计报告、资金流水、股权估值等专业性证据。辩护人应申请鉴定人、有专门知识的人出庭，对估值方法、时点选择、成本扣除等问题提出专业质疑。检例第248号（黄某某受贿案）中，受贿数额以“超出同期正常借款利率中最高者的利率差所对应利息”认定，这本身即是一个可供争辩的精细化计算问题——“同期正常利率”的认定、利率差的计算口径、是否扣减已支付利息等，均是质证空间。

其三，非法证据排除。职务犯罪案件多由监察机关调查终结后移送审查起诉，辩护人应重点审查讯问笔录、询问笔录取得的合法性，主张排除通过非法方法取得的供述、证言；对涉案财物的查封、扣押、冻结，应审查是否依法作出、有无清单、有无见证人在场等，进而主张排除相关物证、书证或要求纠正违法取证行为。

《解释（二）》的施行与监察体制改革、监察法的实施深度交织，程序辩护在职务犯罪案件中具有特殊分量。

其一，监察留置与调查程序的合法性。辩护人应审查留置的审批程序、期限是否合法，是否存在超期留置、违规讯问、疲劳审讯等情形；对监察机关收集的证据，应依据监察法及《监察法实施条例》关于证据的要求，审查其是否达到“刑事审判关于证据的要求和标准”，不具备证据能力的应主张予以排除。

其二，涉案财物查扣冻程序的合法性。职务犯罪案件往往在调查阶段即对涉案财物采取查封、扣押、冻结措施。辩护人应审查查封、扣押、冻结是否有法律依据、是否超范围、是否影响案外第三人的合法权益，并对违法查扣冻行为提出异议、要求纠正。

其三，监察与刑事司法的衔接。对移送审查起诉的职务犯罪案件，辩护人应关注监察机关收集证据的转化、补充调查的程序要求，以及是否存在违反管辖规定、违反级别管辖移送等程序瑕疵，据以提出程序性抗辩。

《解释（二）》在量刑层面最具辩护价值的规定，是第二十一条的“准自首”与第二十二条的“积极退赃”，二者为职务犯罪被告人争取从宽处罚提供了明确、可操作的规范依据。

第二十一条规定，监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到“数额较大”，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。这实质是以“主动、如实供述”替代“自动投案”要件，为监察调查阶段争取自首情节开辟了法定通道。依刑法第六十七条，自首可以从轻、减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚，对量刑降档意义重大。

辩护时须把握三点：其一，监察机关已掌握的事实须“未达数额较大”，即尚不构成犯罪；其二，被调查人供述的须是“绝大部分”未被掌握的同种犯罪事实（实务中通常要求占全部犯罪数额的绝大部分，如百分之九十以上）；其三，须为“主动、如实”供述。辩护人应在会见、阅卷中固定被调查人主动供述的时间节点、供述内容与监察机关已掌握线索的对比关系，据以主张自首成立。

第二十二条明确了可认定为刑法第三百八十三条“积极退赃”的四种情形：全额退赃（须将违法所得及其收益全部退缴，仅退本金不退收益的不属全额退赃）；积极配合追缴且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结；共同犯罪人对实际分取的赃款赃物全部退缴并自愿继续退缴；亲友自愿代为退赃、经犯罪分子同意或应其要求的。依刑法第三百八十三条第三款，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以从轻、减轻乃至免除处罚（数额较大、情节较重情形），或从轻处罚（数额巨大、情节严重情形）。

对辩护的启示在于：其一，退赃的“额度”与“时点”直接影响量刑幅度，应尽早、尽可能全额退缴含收益在内的违法所得；其二，“亲友代为退赃”被视为犯罪分子本人积极退赃，为被告人及其家属提供了可操作的路径；其三，退赃应尽量在“提起公诉前”完成，以争取刑法第三百八十三条第三款从宽条件的最大适用空间。

在认罪认罚从宽制度与监察机关“从宽处罚建议”制度并行的背景下，辩护人应统筹运用：在监察调查阶段即可通过家属引导当事人如实供述、争取监察机关出具从宽处罚建议；在审查起诉阶段推动认罪认罚具结、开展精准量刑协商；在审判阶段落实量刑建议，实现从宽效果的最大化。

《解释（二）》第二十三条确立的“等值追缴”制度，是财产辩护必须直面的新课题。

其一，追缴范围的审查。第二十三条明确追缴违法所得财物本身及其收益；以追缴原物为原则，原物转化后追缴转化物及对应份额。辩护人应审查追缴范围是否不当扩大，是否将合法财产与违法所得混淆，是否将案外人的合法财产一并纳入追缴。

其二，等值追缴的限缩。依第二十三条，等值追缴以“确实、充分证据证明涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或与合法财产混合且不可分割”为前提。辩护人应重点审查：等值追缴的前提条件是否成就，是否存在“善意取得”阻却追缴的情形，以及追缴的其他等值财产是否与违法所得“等值”、是否侵及案外第三人或家属的合法财产。

其三，追缴对象的抗辩。第二十三条规定，由第三人代为持有、保管的赃款赃物，向第三人追缴；但第三人善意取得的，不向第三人追缴。辩护人应据此为善意取得人（如不知情的家属、正常交易相对人）主张权利，防止追缴扩大化，保护案外第三人的合法财产权益。

《解释（二）》的出台，标志着贪污贿赂犯罪的刑事规制进入“全覆盖、重实质、强追缴”的新阶段。对辩护律师而言，这既是挑战，更是机遇：一方面，“实质判断”规则的扩张与公私领域标准的拉平，压缩了传统上依赖形式要件、身份差异、数额档差的辩护空间；另一方面，数额认定的精细化（时点、成本扣除、真实成交价）、准自首与积极退赃的法定化、等值追缴的严格条件，又为精细化、专业化辩护开辟了新天地。职务犯罪辩护的未来，在于从“对抗式”走向“技术式”——以对数额认定规则的精准掌握、对证据链条的专业质证、对程序瑕疵的敏锐识别、对量刑情节的系统经营，在法治框架内为当事人争取最大限度的合法权益。

9月22日，西南政法大学刑辩高等研究院、发现律师事务所主办发现·西政刑辩沙龙：《贪污贿赂司法解释（二）》背景下职务犯罪的辩护空间。沙龙在西南政法大学敬业楼和北大法宝直播间同时进行，由西南政法大学刑事辩护高等研究院执行院长、西南政法大学证据法学研究中心主任潘金贵担任主持人；四川大学法学院教授、博士生导师韩旭，西南政法大学副教授、硕士生导师陈小彪，重庆市第五中级人民法院专职审委会委员、全国审判业务专家张波，重庆市人民检察院第一分院检察一部主任、全国十佳公诉人王岭，发现律师事务所高级合伙人、董事局董事倪云担任研讨嘉宾。

本文系笔者为该次沙龙提前做的发言准备稿，后经主持人及沙龙嘉宾沟通，沙龙发言限于几个特定的话题，相应的，笔者的现场发言内容也为之调整。