破产程序中管理人审查建设工程债权的几点注意事项 | 发现原创

合同是否有效决定着当事人的主张权利所依据的法律依据是否成立。本次《建工解释二》对合同效力认定规则作出了重要调整，管理人须重点关注以下变化。

其一，招投标效力的豁免规则。《建工解释二》第1条规定，建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。该规则采用“签约时点+争议时点”的双阶审查标准，旨在最大限度维护存量施工合同效力稳定，避免因政策更迭随意否定合同效力、动摇交易秩序。管理人在审查合同效力时，若债务人与承包人签订的合同在订立时虽属于强制招标范围但未履行招标程序，而审查时该工程已不再属于必招范围的，不宜以此为由认定合同无效。

其二，违规招投标的绝对无效。《建工解释二》第2条规定了两类中标合同绝对无效的情形：一是中标前当事人就工程范围、工程价款等实质性内容预先磋商并定向中标；二是先行施工、先行签约、事后补办招投标手续的“先定后招”虚假招投标行为。此类行为破坏公开、公平的招投标秩序，无论政策是否调整，中标合同均自始无效。

除了上述需重点注意的致使施工合同无效的情形外，还需注意已有法律、司法解释及主要行政规范关于施工合同额无效的情形规定。

在合同无效的情形下，如何审查确认债权，需区分建设工程验收是否合格。依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第793条的规定，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，《建工解释二》第11条、第23条对《民法典》第793条第一款的规定做了进一步的细化规定。还需注意的是，参照合同支付价款，本质上只包含了劳动成果与材料投入的折价返还，不包括损失赔偿（如迟延付款利息、停工窝工损失等），对于损失如何处理，则依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称《建工解释一）》第6条的规定处理。管理人应当严格区分施工合同效力情形，精准审核债权范围、准确认定清偿顺位。

《建工解释二》第3条规定，建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效；建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。工程质量合格的，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，可以请求建筑施工企业支付折价补偿款。

在破产程序中，该规定的实务影响体现在两个层面：一是出借资质企业破产的，管理人不得向挂靠方主张挂靠费、资质使用费等费用，该部分款项不属于破产财产，变相缩减了债务人财产范围；二是挂靠方破产的，管理人对出借资质企业申报的管理费、资质使用费债权依法不予确认，实际施工人主张合法工程折价补偿的，管理人应当依法审核认定，避免以合同无效为由全盘否定真实施工债权。

《建工解释二》第5条还规定，挂靠方以出借资质企业名义对外采购材料、租赁设备，交易相对人善意无过失、符合表见代理要件的，由出借资质的建筑企业对外承担付款责任。管理人在审查此类债权时，应重点审查交易相对人的善意无过失要件，避免不当扩大债务人的对外责任范围。

《建工解释二》第17条第一款明确，人民法院审理优先受偿权纠纷案件，应当查明并在判决主文中明确承包人优先受偿的工程价款数额及相应工程。该规定旨在解决此前部分裁判文书仅概括性确认优先受偿权而未精准界定受偿金额、费用构成与对应工程范围的实务问题。对管理人而言，这意味着承包人在申报债权时必须明确优先权的具体金额和对应的工程标的，管理人方可据此审查，避免因范围不明导致优先权确认与后续执行脱节。

《建工解释二》第17条第二款进一步明确，承包人就停窝工损失主张优先受偿的，人民法院不予支持。一般而言，停窝工损失主要系因发包人违约所致的实际损失，未转化为工程实体价值，不属于工程价款的固有组成部分。管理人在审查优先受偿权范围时，应将停工、窝工损失从优先受偿范围中剔除，仅确认属于工程价款固有组成部分的费用享有优先受偿地位。

《建工解释二》第18条对协议折价的生效要件作出明确规定，要求折价协议须同时满足四项标准：工程质量合格、工程具备可折价条件、发包人存在逾期付款违约行为且经催告后在合理期限内仍未支付、折价金额与折价时工程市场价值基本相当。该规定既尊重了当事人以折价方式行使工程优先权的意思自治，又为抵押权人及其他债权人的利益保护设置了审查门槛。

在破产程序中，管理人对协议折价的审查需特别关注如下问题：

其一，折价协议达成的时间节点。若折价协议在破产受理前已达成且符合法定要件，承包人可主张优先权已通过协议折价方式行使，但管理人应审查该协议是否满足四项标准，尤其应重点审查折价协议达成时承包人主张建设工程价款优先受偿权的时间是否在行使期限内；同时还需审查已折价金额与工程市场价值的相当性，防止债务人与承包人恶意串通以明显不合理低价折价工程、变相转移责任财产。前三项标准均符合，但折价金额明显低于折价时工程市场价值时，因不满足四项条件而不能认定承包人已经协议折价方式有效行使了优先受偿权，但可能引发的争议为：一是折价金额与工程价值相当部分，能否认定承包人享有优先受偿权；二是折价协议在被认定不符合上述四项条件时，承包人优先受偿权行使的期限以及届满的，承包人的优先受偿权是否意味着已经灭失？笔者认为，承包人与发包人在订立折价协议条款时，对折价时的工程市场价值是有能力予以判断的，从避免承包人与发包人恶意串通、损害其他债权人合法权益的角度出发，应该严格适用《建工解释二》第18条的规定，一旦发现折价金额明显低于折价时工程市场价值时，应认定承包人未以折价方式行使优先受偿权。

其二，折价协议是否构成破产撤销权或无效行为。《全国法院审理房地产开发企业破产案件座谈会纪要》第14条规定：“以房抵偿优先债权的处理，明确了破产申请受理前六个月内，债务人以自有财产设定担保物权的债权以及工程款、劳动报酬债权进行清偿的，管理人以构成个别清偿为由请求撤销的，人民法院不予支持。以房抵债协议签订时担保财产或抵偿债权金额低于该抵债房屋价值的，管理人有权要求其补交差额。”但需注意这一条后半部分“以房抵债协议签订时担保财产或抵偿债权金额低于该抵债房屋价值的，管理人有权要求其补交差额”的适用问题；依据《中华人民共和国企业破产法》第32条的规定，在破产受理前6个月内，只有在个别清偿行为使债务人财产收益的，才可不被撤销，补交差额能否使债务人财产受益？需要管理人结合个案情况进行重点审查。

《建工解释二》第十九条规定，建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付合理转让款等因素作出裁判。该条款采用开放式列举方式，将判断权交由法院根据个案具体情况综合裁量。

对管理人而言，这意味着工程款债权的受让人在破产程序中能否主张优先权存在较大的不确定性，管理人在审查时需综合考量上述各项因素。特别是在破产受理前短期内发生的债权转让，管理人应重点审查转让的真实性、合理性与对价充分性，防范通过债权转让使普通债权“变身”为优先债权的风险。

《建工解释一》第41条规定优先受偿权行使期限最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《建工解释二》第21条进一步细化了两项起算规则：一是当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期的，自变更后的应当给付工程价款之日起算；二是施工合同未约定付款日期或约定不明，但当事人在结算协议中明确约定了付款日期的，自该日起算。

在发包人进入破产程序的情形下，工程款债权因破产受理而加速到期，合同解除的时间节点直接影响优先受偿权期限的起算。结合最高人民法院指导案例73号确立的规则，建设工程施工合同因破产管理人决定解除而视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。管理人在审查优先受偿权时，需注意区分一般情形与破产情形的起算差异：一般情形下依据《建工解释二》21条确定起算点，破产情形下则需结合管理人合同解除决定的时间节点综合判断。

此外，承包人仅申报债权而未明确主张优先受偿权的，不应视为已行使优先权，管理人在审查时应要求承包人明确主张优先权的具体金额和对应工程标的，未明确主张的，不应主动为其认定优先地位。

《建工解释二》对传统实际施工人制度作出了基础性、颠覆性重构。该解释不再使用“实际施工人”的统一表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人。最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在答记者问中说明，“实际施工人”及相关裁判规则是2019年《保障农民工工资支付条例》、2020年民法典公布前为兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排，在农民工工资保护已有独立、明确和有效的制度途径的当下，继续保留突破合同相对性的特殊规则不仅失去制度必要性，反而容易产生逆向激励。

《建工解释二》第六条明确规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。这意味着《建工解释一》第四十三条关于实际施工人可突破合同相对性直接起诉发包人的规定，自《建工解释二》施行后不再适用。

在废止直诉权的同时，《建工解释二》第七条将代位权主体扩大至借用资质的单位或者个人，规定借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人均可依法行使代位权。这一调整坚持了民法典第五百三十五条代位权制度的基本原则，促使相关主体以法治思维和法治方式在法治轨道上实现权利。

代位权的行使须满足法定要件：债务人怠于行使其对相对人的权利，影响债权人的到期债权实现。在破产程序中适用时，管理人应重点审查以下要件：其一，转包人或违法分包人是否怠于向发包人主张工程款债权；其二，借用资质方、接受转包或违法分包方的债权是否已到期；其三，是否存在影响债权实现的情形，如转包人或违法分包人未及时申报破产债权等。若转包人或违法分包人已进入破产程序，管理人代表全体债权人统一清收对外债权，接受转包或违法分包的单位或个人应通过向管理人申报债权的方式实现权利，而非绕开破产程序寻求个别清偿；但在《全国法院审理房地产开发企业破产案件座谈会纪要》第21条中对实际施工人对承包人、转包人的债权赋予了一定的优先性，即：实际施工人债权可在追回的相应建设工程价款范围内扣除因项目产生的相关税费后优先受偿。

另还需要注意的是：《全国法院审理房地产开发企业破产案件座谈会纪要》第21条对“实际施工人的债权申报”有一个补充性规定，管理人需特别注意，即对承包人对外出借资质且发包人订立合同时知道或应当知道该情形的，基本承包人已经申报全部建设工程价款债权，但借用资质的单位或个人可在此范围内就其享有的已结算借款请求权申报债权，管理人应当将其与承包人申报的债权作为同一笔债权登记，并在承包人受偿范围内按照享有比例对其债权直接予以分配。但借用资质的单位或个人不享有表决权以及承包人在破产程序中的其他权利。这一条的规定对管理人在接收和审查此类债权时，需注意查明两点：一是发包人订立合同时是否知道或应当知道承包人对外出借资质的行为；二是借用资质的单位或个人是否已与承包人进行结算？如在申报时借用资质的单位或个人与承包人未结算，但在债务人开展债权分配时，双方已经结算的，笔者认为，此时需接收借用资质和个人的申报登记，并在承包人受偿范围内按照相应比例对其债权直接予以分配。

《建工解释二》第8条规定，参与工程建设的农民工可以依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条规定，请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资。该规定将农民工工资纠纷与工程款纠纷剥离，建立了独立的清偿机制。

在破产程序中，农民工以承包人所欠工资申报债权的，管理人应审查该工资是否确系建设工程价款的组成部分，且需通过工资支付凭证、考勤记录等材料证明其真实性。农民工工资优先受偿权的适用应以该工资属于建设工程价款为前提，同时应结合《保障农民工工资支付条例》的相关规定，判断是否存在建设单位或施工总承包单位依法应先行清偿的情形。同时，在《全国法院审理房地产开发企业破产案件座谈会纪要》第21条中明确：承包人、转包人已进入破产程序的，实际施工人债权中涉及的农民工工资未在前述范围内足额清偿的部分，可参照职工债权进行清偿。

《建工解释二》的施行标志着建设工程领域债权审查规则的系统性更新，对破产程序中管理人的审查工作提出了更高的专业化要求。管理人应当准确把握新规的核心变化。随着房企破产纪要的同步实施和破产法修订草案的推进，管理人还应保持对规范动态的敏感性，在个案审查中兼顾法律规则的统一适用与破产程序公平清偿的制度目标。唯有如此，才能在保障建设工程各方主体合法权益的同时，维护破产程序公平清偿的制度根基。