承包人阻却发包人以“工期延误”为由反索赔的实务路径 || 发现原创
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根据我国建筑市场特点，在施工实践中，除非涉及重点目标节点的施工项目，工期顺延实为常态，少则一两月，多则两三年。工期延误对发包人和承包人双方来说必然又为一个矛盾焦点，在司法实践中当承包人向发包人主张工程款时，往往又会被发包人以工期延误为由进行反索赔，此时当发包人拿出施工合同、开工报告、竣工验收报告时，工期已逾期多日，而承包人又大多不注重施工过程中对于“工期延误”的索赔风险，最终导致应得的工程款被冲抵甚至倒欠的情况。《建工司法解释二》第六条关于工期顺延的规定，从某种程度改变了承包人在工期索赔环节中弱势地位，使得承包人主张顺延工期有了充分的法律依据。本文简析如何将《建工司法解释二》关于工期延误的规定在施工实务中充分的运用。
一
关于“工期延误”条款具体规定的理解
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
关于“工期顺延”的法条规定分为两款，第一款是对发承包人之间约定了需要确认工期顺延，但实际未确认情形下的规定；第二款是对发承包人之间约定工期索赔期限，实际未及时索赔情形下工期顺延的规定。
笔者观点
对《建工司法解释二》第六条的规定进一步探析，我们可以清楚的看到承包人在施工过程中想要向发包人主张“工期顺延”需具备以下四个条件：
▲合同中约定提出工期顺延的期限；
▲承包人在索赔期限内向发包人或监理人提出过工期顺延事由；
▲工期顺延事由符合合同约定；
▲承包人超过索赔期限后，发包人事后同意或承包人提出合理抗辩的；
二
司法实践中对于《建工司法解释二》第六条的适用标准
1、中交一航局第三工程有限公司与大连福佳·大化石油化工船坞、码头建造合同纠纷（大连海事法院 （2016）辽72民初461号）
大连海事法院认为：施工合同还约定了工期顺延需经甲方和监理共同签字确认，需将延误的内容向甲方提出书面报告，未按期提出报告的视为对工期无影响或虽有影响但乙方愿免费采取必要措施补救而无需延长工期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款规定，在本案审理期间，航三公司未举证证明其在合同约定的期限内向福佳大化码头公司提出过工期顺延申请，且在申请事由符合合同约定的情况下，福佳大化码头公司对其合理申请未给予确认；亦未举证证明双方对工期顺延进行过协商。虽然航三公司辩称福佳大化码头公司拖欠工程款，其有权停工，但其亦未举证证明因此停工的事实以及停工的天数。综上，航三公司主张工期顺延的理由不充分，本院无法支持，其应当承担码头上部结构及5000吨码头工程没有按照合同工期竣工的违约责任。
2、广州永龙建设投资有限公司与金中天水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷（广州市黄埔区人民法院 （2019）粤0112民初139号）
广州市黄埔区人民法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，结合本案施工过程中双方的往来函件、会议纪要、施工工作联系单等证据中载明的事实，本院酌定设计变更和天气原因顺延工期60天，废水引入原因顺延工期444天（施工工作联系单中载明的330天和114天），一共顺延工期504天。扣除工期顺延的天数，金中天公司逾期完工799天（1303天-504天）。
3、宁波康尔房地产开发有限公司与宁波华鼎建设有限公司建设工程施工合同纠纷（宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1437号）
宁波市中级人民法院认为： 关于工期顺延签证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款的规定，当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延，按照约定处理，但承包人提出合理抗辩的除外。本案中，华鼎公司确未在约定期限内、以约定形式和程序提出工期顺延申请，但其在2014年3月29日的会议中明确提出由于业主方原因导致其工期延误四个月并要求业主方在五天内回复，但康尔公司未对此作出回应，且现有证据可以证明涉案工程施工过程中确实存在图纸多次修改、施工方案未能及时确定等情形，故可视为华鼎公司已作出合理抗辩，本院采信鉴定报告中的意见和理由，对该四个月工期予以扣除。
笔者观点
为了探寻在司法实践中，法院就工期顺延如何适用《建工司法解释二》第六条之规定，笔者在裁判文书网上查考了近八十份相关的判例，现摘录以上三份供大家参考。通过判例查考发现，大部分承包人在庭审中就工期顺延这个争议焦点提出的抗辩理由并未完全得到法院的支持的原因为：
▲没有在规定的时间内向发包人或者监理人提出工期延期的申请或者说明；
▲承包人就工期延期提出的抗辩理由并未在合同中有约定；
三
承包人如何利用《建工司法解释二》第六条合理阻却“工期延误”带来的损失
在当前的建筑行业市场中，大多的土建项目平均利润率就在10%左右，工程竣工后一般发包人还扣留3-5%质保金，如果发包人付款不及时，工程竣工时承包人在成本还未收回情况下，如因 “工期延误”被承包人反索赔，亏损是大概率事件。在笔者进行案例检索时发现具有代表意义案件：在丽水市安居房建设有限公司诉浙江同心建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷（（2019）浙1102民初3050号）中，发包人起诉承包人就要求对工期延误进行违约赔偿，案涉工程总造价2亿元，最终一审法院判决承包人向发包人支付违约金3200余元。这样的赔偿金额，对于承包人来说已经不是项目是否还盈利的问题，很可能会让承包人陷入一蹶不振之中。
在《建工司法解释二》第六条中就已经体现最高院根据国内建筑行业特点及审判实务中出现的问题，就工期顺延如何来确定，对承包人的利益有了倾斜性保护，在尊重合同意思自治的基础上也从公平的角度做出了一定的突破。以往承包人在施工中就工期延误向发包人提出索赔时往往得不到认可，但现在即便发包人不予以书面确认，承包人只要有证据证明在合同约定的时间和按约定的事由提起了工期顺延申请，法院也会支持承包人的工期顺延申请，从而达到维护相对弱势的承包人合法权益。
笔者观点
承包人以后在合同签订及施工过程中面对“工期顺延”反索赔应该从以下几个方面加强：
（一）承包人在合同签订时，着重注意工期索赔事由及期限的约定，合理约定逾期违约金
鉴于“工期顺延”是否能够得到支持，核心的两点在于索赔提出的时限和索赔事由是否满足施工合同要求。承包人在与发包人谈判时尽可能对于这两点进行明确的约定 ，可以参考《建设工程施工合同（示范文本）》中关于“工期延误”相关条款规定。如果发包人过于强势，最基本的几个“工期顺延”情形必须包含：1、发包人未能按合同约定支付工程款的；2、发包人未能及时提供施工现场条件、图纸的；3、发包人提出设计变更的；同时，对于施工合同约定的工期及逾期违约金承包人必须要做到合理的评估，建议设定违约金的上限，不超过合同总金额的一个百分比。
（二）项目经理注重施工过程中对施工合同履约管理
项目经理作为施工项目的核心管理人员，对于施工过程中各类索赔、签证的发起必须要做到及时与准确。这就要求项目经理对于施工合同的条款必须要做到熟悉理解，对于项目经理部所有管理人员做到宣贯，但实践中大多的项目管理还是传统的施工现场管理为重，对于履约过程中的施工合同管理是滞后的。一个项目能否盈利关键在于项目经理的整体经营能力，现有项目盈利早已不能靠“偷工减料”来实现赚钱，而要从施工合同、政策法规中通过科学管理在保证施工质量的情况下缩短工期来寻找盈利点。
“工期延误”的索赔表面上看不能带来直接利润增加，但现在绝大多数项目均存在逾期完工的情况，不能指望办理结算时与发包人协商打包解决。届时，双方因结算发生争议，发包人主张承包人逾期竣工违约，要求按照合同计算违约金的时，承包人拿不出充足的阻却反索赔证据会相当被动。故，对于项目经理管理团队的要求必须非常熟悉施工合同中关于各类索赔、签证发起的时间和条件，在施工过程中完成所有的索赔、签证手续，必要时承包人可以引入第三方进行全过程法律服务，协助完成施工过程的合同履约管理工作。
（三）承包人充分理解《建工司法解释二》第六条的规定，对“工期顺延”及时索赔
我们结合司法解释的内涵以及相关判例研究，对于工期延误事件发生后，只要承包人按照合同约定的时间内向发包人或监理人提出过工期索赔的申请，无论该申请是否得到了发包人或监理人的确定性答复，只要该工期延误的事实符合施工合同中约定的工期顺延事由或者法定事由，工期就可以顺延。因此，建议承包人出现工期延误事件后一定要及时索赔、勤索赔，以最大限度地维护自身合法权益。
同时，承包人需要规范索赔文件的制作，索赔事件发生的说明，责任的划分，合同或法规的依据等一一列明，向发包人或监理人发函须做好签收工作，必要的时候以EMS的形式快递至发包人或监理人的公司地址，并及时打印快递详单、邮寄面单等证据保存。
在施工过程中，承包人往往处于相对弱势地位，天然认为避免直接以索形式“刺激”发包人，那么除了直接提出索赔意向书、索赔报告等形式，承包人还可以以其他书面文件进行证据的固化，如会议纪要、工作联系函、进度计划报审表、施工日志等。实践中，监理人对于涉及经济类的签证、索赔一般不会直接确定，但是对于“工期延误”此类事实性的索赔事项一般会予以认可，从监理人的角度加强工作也是一个很好的固证途径。
四
结语
长期来看，承包人与发包人地位不对等是常态，以及“工期顺延”索赔的专业性、复杂性、动态性等因素，这都造成工期顺延难以认定。承包人应当注重培养合同管理意识，遇到需要工期延误的情况时，在合同约定期限内及时提出，并且注意在日常施工中做好资料收集，以便在诉讼过程中进行有效举证。
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