民法典抵押财产处分新规对房地产开发企业销售商品房的影响 || 发现论典
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笔者在本文将对《中华人民共和国民法典·物权编》与《中华人民共和国物权法》有关“抵押财产处分”的变化作出简要梳理，并就该变化对于房地产销售领域所带来的影响进行浅析，希望通过本文能引起有关读者对抵押财产处分新规的注意，并对该新规在房地产开发行业可能产生的影响进行开放式预估，本文或有颇多粗浅不足之处望各位读者给予批评指正。
关键词：民法典、物权法、抵押财产处分
一、抵押权概念及实现方式
（一）概念
为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
（二）实现方式
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
二、《中华人民共和国民法典》抵押权转让规定及变化
（一）新、旧法律有关“抵押财产的处分”规定
1、《中华人民共和国民法典·物权编》第四百零六条
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
2、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
（二）抵押财产处分规定的变化
1、抵押期间“不得转让”变更为“可以转让”
《中华人民共和国民法典》第四百零六条将《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定的抵押期间抵押财产“不得转让”变更为“可以转让”，该新规旨在保障抵押人作为所有权人的占有、使用、收益及处分的权利，抵押人处分权的行使不再受到抵押权人的限制。
2、明确抵押权不因抵押财产转让而受影响
《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，充分保障了抵押人的处分权的同时，亦明确即使抵押财产转让，抵押权仍不受影响，系充分保障双方权益。
3、抵押人转让财产时须履行法定通知义务
《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。”抵押人转让抵押财产制度从此前的“须经抵押权人同意”变更为“仅需及时告知抵押权人”即可，但该通知究竟为事前通知还是事后通知？抵押财产转让登记是否以通知送达为前提？通知后抵押权人提出异议的处理方式？未通知的后果又如何？对此新规并未明确。
三、“抵押财产处分”新规定对于房地产开发企业销售商品房的影响
（一）办理了开发贷的房地产开发企业能否不经抵押权人（银行）同意即出售商品房？
1、无需取得押权人（银行）同意即可出售
已将土地或在建工程为贷款银行办理抵押权登记的房地产开发企业，若依据《中华人民共和国民法典》第四百零六条的规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，作为抵押人的开发商，有权转让抵押财产即出售尚未建成或已建成的商品房，而无需再取得抵押权人（银行）的同意。
作为颁发《商品房预售许可证》或《商品房销售许可证》的住房和城乡建设部门若亦严格执行民法典该规定，则在审查该商品房是否具备销售条件时，即便不会再要求房地产开发企业提供抵押权人（银行）出具的《同意预售函》或《同意销售函》，亦可颁发同意预售或销售的许可证。
2、若抵押合同约定“抵押财产转让前必须取得抵押权人同意”，是否具有对抗买受人的效力？
《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定”。针对此处的“当事人另有约定的，按照其约定”，可尝试理解为若抵押人与抵押权人在抵押合同中书面约定了抵押人转让抵押财产时应事先取得抵押权人的同意，即房地产开发企业在出售商品房时亦须经得抵押权人（银行）的同意，但该抵押关系的双方对出售前应经得抵押权人同意之约定的效力是否及于买受人？能否对抗抵押关系外的买受人购买商品房的效力？今后买受人购买房产时是否负有查实抵押人与抵押权人关于抵押合同约定之义务？或房地产开发企业负有说明抵押合同条款内容之义务？法律并未对此明确规定，还需通过司法解释进一步明确。
（二）出卖人违反与贷款银行对转让商品房须经得后者同意的约定，而将商品房擅自出售的，该行为是否为无权处分？若是无权处分，购房者能否适用善意取得？
《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。”对于该规定，存在两种观点：
▲一种观点为：即使双方约定抵押财产转让的须取得抵押权人同意，但该约定不能排除抵押人对抵押财产的处分权，转让行为亦应属有效行为，抵押人为有权处分；▲另一种观点则认为：抵押人应属无权处分，抵押权人有权主张确认无效。针对该两种观点笔者简要分析如下：
1、未经抵押权人（银行）同意的转让，抵押人亦系有权处分的法律分析
作为抵押人的出卖人在抵押期间转让抵押财产即出售商品房，属于法律赋予的权利即“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”，即使出卖人与银行存在出售商品房须经得银行同意的约定，但该约定并不能排除出卖人转让抵押财产的权利。若抵押人未经抵押权人同意出售商品房的，作为抵押权人的银行亦可依约向出卖人主张违约责任，同时银行亦可在法定或约定条件下行使抵押权，完全可以保护作为抵押权人的银行的合法权益。
此外，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，亦仅仅是违反法律、行政法规强制性规定的行为无效，而《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定的“当事人另有约定的，按照其约定”，该约定并不属于法律、行政法规的强制性规定，故出卖人依法在未经银行同意情形下出售商品房亦应属有权处分。
2、未经抵押权人（银行）同意的转让，抵押人系无权处分的法律分析
新规明确规定“当事人另有约定的，按照其约定”，则应视为该约定为抵押人有权转让抵押财产的例外，既然出卖人与银行之间约定了出卖人转让商品房须经得银行同意，则抵押人未经抵押权人银行同意即转让商品房的，应属无权处分，买受人不当然取得该商品房的所有权。
3、若出卖人未经银行同意的转让系无权处分，则买受人是否属于善意取得？
出卖人与银行约定应经银行同意方可出售商品房，即使认定出卖人违约出售抵押物的行为属于无权处分，作为购房者来说，若其在出卖人的配合下仅能查询到该套房屋的抵押登记信息，而出卖人与银行是否存在有关抵押物出售须取得银行同意的约定则不得而知。买受人无法查询抵押合同，即使经查询抵押合同不存在相关约定，但亦不得排除开发企业与银行在抵押合同外作出过其他对出售房屋须经银行方同意的约定，故若买受人无能力知晓出卖人与银行间是否存在“另有约定”的情况，则作为购房者来说，其只要满足善意取得的要件，即：（一）受让人是善意；（二）以合理的价格购买；（三）依照法律规定已经登记。购房者即可合法取得该房屋的所有权。
在实践操作中，适用善意取得往往存在一些阻碍，一方面表现在开发企业获得预售（销售）许可证的必要条件是需要向住房与城乡建设部门提交经银行同意预售（或销售）的函件，没有预售（销售）许可证则无法销售商品房；另一方面是不动产登记中心会以该商品房存在抵押而拒绝办理不动产变更登记，故不满足转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记这一善意取得的必要要件。
若现实中各政府部门均能严格执行《中华人民共和国民法典》第四百零六条关于“抵押财产转让的，抵押权不受影响”的规定，明确办理商品房预售（销售）许可证无需提供抵押权人同意预售（销售）的函件及不动产登记中心不再因商品房存在抵押而拒绝办理不动产变更登记，则买受人可依法适用善意取得，取得商品房所有权，否则，不应当适用善意取得。
四、结语
《中华人民共和国民法典》第四百零六条“抵押财产的处分”之规定的不同理解，势必导致房地产开发企业预售或现售前置审批程序的部分调整。该调整有可能表现在颁发销售许可证的行政主管部门不再将抵押权人银行的同意函作为审查必要条件之一，亦可能引起不动产登记办法及《不动产登记证明》（抵押权设立登记）记载项目及内容的更新，如《不动产登记证明》内容中有可能将商品房买受人记载为抵押人，银行亦作为抵押权人，在该证明书上明确载明债务人信息，但具体操作模式还需相关立法、司法解释及政策文件进一步明确。
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