发现原创|| “IQOS烟弹”是否系烟草专卖品的思考
2019年11月15日，《四川法治报》公众号报道我省破获首例销售IQOS烟弹案，涉案金额500余万元，陈某等四名嫌疑人因涉嫌非法经营罪已被采取强制措施（详见“四川法治报”公众号：全省首例入刑！男子网上卖电子烟弹，结果……）。因经营IQOS烟弹而获罪，全国有数十起案例。有人提出，IQOS烟弹系非传统的香烟，不属于烟草专卖品，怎么还被禁止了？“IQOS烟弹”是否系烟草专卖品？本文试从以下层面去分析。
一、IQOS烟弹是什么？
IQOS是知名烟草品牌万宝路的生产商 Philip Morris（菲利普·莫里斯）集团研制的新型加热不燃烧卷烟，其包括烟具和“烟弹”，工作原理是通过烟具即加热棒烘烤加热“烟弹”产生烟雾，而不是直接燃烧卷烟。Philip Morris公司生产的电子烟烟具称为IQOS，同时生产配套适用 IQOS 烟具的“烟弹”主要有 Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌。
在早期，IQOS烟弹被认为是电子烟的一种，而所谓电子烟是一种模仿卷烟的电子产品，有着与卷烟一样的外观、烟雾、味道和感觉。它是通过雾化等手段，将尼古丁等变成蒸汽后，让用户吸食的一种产品。
根据2015年、2016年、2017年、2018年《世界烟草发展报告》对烟草制品的分类，加热不燃烧烟弹与电子烟二者不同，但均属于新型烟草制品，有别于传统烟草制品（卷烟、烟丝、雪茄）和无烟气烟草制品。
按上述分类，IQOS烟弹在国际上属于新型烟草制品。
二、我国法律对IQOS烟弹属性的界定
（一）我国法律法规的规定
《烟草专卖法》第二条 ：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。
《烟草专卖法实施条例》第三条 ：烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。
两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条 本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
因此，可以确定，我国法律法规及司法解释没有将IQOS烟弹界定为烟草专卖品。
（二）部门规章相关文件对于IQOS烟弹的界定
2017年10月26日，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟产品纳入卷烟鉴别检验目录。2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的“IQOS烟弹”样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定“烟弹”样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。
2018年5月21日，针对海关总署的函询，国家烟草专卖局以不公开的方式出具了《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）。复函仍然将烟弹归类为“新型卷烟”，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。
2018年6月18日，国家烟草专卖局在对外公布的《国家烟草专卖局关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》中，规定具备下列特征的产品，属于《烟草专卖法》所称的卷烟：一、全部或部分以烟丝为原料；二、以包裹烟丝的形式制成。
综上可以发现，我国法律法规和司法解释对烟草专卖品的规定里没有包含IQOS烟弹，但部门规章将其认定为卷烟，属于烟草专卖品。
三、我国司法审判实践对IQOS烟弹的认定
（一）多数案例判决中直接将IQOS烟弹表述为烟草专卖品，定罪量刑
查询到的经营IQOS烟弹涉非法经营案判例中，多数判决直接将IQOS烟弹认定为烟草专卖品，对被告人予以定罪量刑。如吉林市船营区人民法院梅婷莉、刘明泽等非法经营罪一审刑事判决，嵊州市人民法院朱嘉士、霍豪、陈业森等非法经营罪一审刑事判决，深圳市宝安区人民法院谢石、谢俊非法经营一审刑事判决等多数多数判决直接表述：被告人**等无视国家法律，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
（二）部分案例审判中辩护人提出了IQOS烟弹的认定问题，法院判决书中对此进行了论述
宁波市鄞州区人民法院金晗、王兆鹏非法经营罪一审刑事判决书认定：一、所谓“电子烟弹”是否属于烟草专卖品不是以是否有正式通知为准，而是以《中华人民共和国烟草专卖法》等法律法规的规定为准。本案中涉案的所谓“电子烟弹”，经过鉴别检验，属于烟叶制品，系真品卷烟，必然属于烟草专卖品。国家烟草专卖局的相关规定和通知系国家烟草管理职能部门对涉案烟弹等烟草专卖品加强监管的具体工作举措，不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案烟弹新添定义。二、涉案所谓“电子烟弹”从外观、材质、包装来看，均与普通卷烟基本一致。
岱山县人民法院刘坚新等七人非法经营判决书认定：根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》及《国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）等规定，IQOS、PLOOMTECH等加热不燃烧烟草制品均属于国家烟草专卖局所称的新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管，国家对其实行专卖管理，且无“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟只能在国外市场销售，在国内除免税店外，该类卷烟禁止在国内市场销售，卷烟零售户到烟草公司不能进到该类卷烟。
绍兴市越城区人民法院陈超、杨勤超非法经营一审刑事判决认定：一、涉案烟草是否属于香烟范畴。涉案所谓IQOS“烟弹”，其工作原理是通过加热棒烘烤加热特质烟丝的方式产生烟雾，其与普通卷烟的区别在于其只是加热而非燃烧烟草，不是传统的点燃加热，而是利用烟具电子烘烤加热，因此对直接接触所谓“电子烟弹”的各被告人来说，均能够通过直观认识，应当知道该产品系卷烟制品，是新型加热不燃烧烟草制品。二、涉案烟草是否属于烟草专卖品。2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS卷烟纳入我国的卷烟鉴别名录。系国家烟草管理职能部门对涉案“烟弹”等烟草专卖品加强监管的具体工作举措，不是扩大烟草专卖品的范围而给涉案“烟弹”新添定义。在被纳入名录后，IQOS卷烟属于我国专卖物品，需持有烟草专卖许可证才可以经营。
上述的判决从烟草的事实认定或行政机关的认定入手，对IQOS烟弹属性予以了分析论证。
四、认定IQOS烟弹不属于我国法律规定的烟草专卖品的主要理由
有不少律师坚持认为IQOS烟弹不属于我国法律规定的烟草专卖品，比如，浙江靖霖（广州）律师事务所的丁风律师根据辩护中的思考撰文予以了分析（见“刑事实务”公众号：售卖“加热不燃烧型烟弹”的罪与罚，作者 丁风）。主要的理由如下
（一）现行的法律、行政法规及司法解释对烟草专卖品是有明确具体的规定，均未包含IQOS烟弹
首先，《烟草专卖法》对烟草专卖品的规定采用列举的方式予以确定。《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。《烟草专卖法》没有对何为卷烟、何为烟草专卖品作出定义，两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有对烟草专卖品（卷烟）的含义作出明确界定。在这种情况下，可以明确：只有法律行政法规明确规定的烟草制品才能认定为烟草专卖品。
其次，在烟草专卖法对烟草专卖品进行列举确定的情况下，国家烟草专卖局是否有权解释《烟草专卖法》中烟草的定义？
很显然，根据我国立法解释和司法解释的规定，国家烟草专卖局无权对《烟草专卖法》作出解释，国家烟草专卖局将IQOS认定为卷烟，属于逾越立法授权的行为。
第三、国家烟草专卖局自行通过文件规定IQOS烟弹属于烟草的规定是否有效？若有效，应当自何时起经营IQOS才能被认定为非法经营。
通过梳理烟草专卖局的文件可以发现，国家烟草专卖局通过文件、通知、复函、批复等，最终以修改“卷烟”的定义将烟弹归类为卷烟，相关文件也由最初的内部传达，最终对外公开。变化的文件显示了对于新型烟草制品，我们国家对其的认识和监管也是处于不断完善中。即便认定其有效，有效的时间也应是公开文件公布之后才能计算，即2018年6月18日之后才能予以认定为非法经营。
综上，对IQOS烟弹是否属于烟草专卖品的认定，在我国经历了“烟草特征成分-新型烟草制品-新型卷烟-卷烟-烟草专卖品”的变化，卷烟的定义也是多次被修改。也有观点坚持，只要法律法规未明确规定IQOS烟弹系烟草专卖品，它就不应当被认定未烟草专卖品。
诚然，在已有司法机关明确案例的情况下，想要否定IQOS烟弹不属于我国法律规定的烟草专卖品，难度很大，但依然是努力的方向。抛开对此争议问题的辩护，此类案件依然有其他大量辩点。
发现律所 人才招募
发现律师事务所成立于2001年，现有律师及工作人员两百四十余人，为“全国律师行业先进党组织” “全国优秀律师事务所”双优律所。
发现长期致力于优秀人才的招募和培养，如果你心怀法治理想,认可发现的文化,发现诚邀您的加盟，一起共筑大梦、共创大业、共享未来!
合伙人及律师助理加盟联系：
13908176157@qq.com，13908176157（罗主任）
专职律师加盟联系：
578003155@qq.com，13880926596（陈女士）
总部地址：成都市高新区交子大道383号中海国际中心G座5楼6楼
发现将用简约极致的书院、开放包容的理念、专业的培训、优渥的薪酬引领您成为有灵魂的法律人！
欢迎您随时莅所参观考察！
蜀ICP备：17000577号-1