发现原创|| “新冠肺炎疫情下”建工企业挽损的那些事儿
以下文章来源于臻德厚生 ，作者田佳灵 周玉富
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众所周知，时至今日爆发于2020年初的“新冠肺炎疫情”（以下简称“疫情”或新冠肺炎）对整个社会生活、生产经营的影响甚大，对于建筑施工企业来说，建设工地的开/复工时间在今年大概率会延期，但开/复工的延期必然导致工期违约及可能的材料上涨损失等问题，本文简析建筑施工企业在疫期结束后可能遭遇的风险以便各位与之有相应准备。
一
为了应对新冠肺炎疫情，全国多地住建部门（如重庆、云南、贵州）均发文要求所有在建项目不得早于2 月9 日24 时前开/复工。以笔者所在的成都市为例，截止今日，成都市住房和城乡建设局与四川省住房和城乡建设厅于2020年1月30日、2020年1月31日、2020年2月2日分别发文：
《关于做好成都市建设工程项目新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》成住建发〔2020〕33号；
《关于切实做好住建领域新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》成住建发〔2020〕35号；
《关于进一步做好建设工程项目节后复工的通知》成住建防疫发〔2020〕14号；
《四川省新型冠状病毒感染肺炎疫情建筑工地防控指南》；
上述文件核心在于对施工总承包单位实施复工复产建立了备案制度，具体要求归纳如下：
文件对工程复工虽然带来了些许繁琐，但在“健康为王”的时代，相信大家都会配合，但对建筑施工企业来讲更关心的应该是以下几个问题：
1、 开/复工的推迟直接导致合同工期延误，是否构成违约？
2、 工期延误带来的停工损失（人工费、机械措施费）由谁分担？
3、 开/复工后原材料的上涨最终谁买单？
二
请第一时间祭出：“不可抗力”的大旗
对于本次新冠肺炎疫情，目前在全国尚属于传播过程，疫情本身并未得到有效控制，司法实践中尚未有相应的司法解释或者文件将本次“新冠肺炎疫情”定性为“不可抗力”。但根据2003年“非典期间”最高院的通知及相关的司法裁判案例，笔者认为现有情况的工期延误理论上已构成“不可抗力”：
1、2003年“非典期间”最高院颁布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第3条的条文：“（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。”
2、同时结合相关在“非典期间”的建设工程合同纠纷裁判观点
浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷（浙江省高级人民法院 （2011）浙民终字第34号）
一审法院台州市中级人民法院认为：考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。
是不是你扛出“不可抗力”这支大旗，就可以高枕无忧了？
答案：NO，你还要做以下的准备
根据施工合同约定及法律规定，及时履行作为施工企业的通知义务
在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款17.2不可抗力的通知约定：
合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。
不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及约定时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。
《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定
当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
由此可见，通知的义务即是合同约定的义务也是法律规定的法定义务。如果施工企业认为本次的新冠肺炎疫情已经构成来不可抗力，需要及时的告知建设单位并保留相关的证据。
划重点：
1、 请通知两类人—你的甲方、监理单位；
2、 通知包含的证据---包括但不限于政府发布的疫情防控通知和当地住建部疫情防控通告；向甲方提交的延期开工函；证明因停工产生或开工/复工而增加的资金投入；双方签署的工程会议、工作例会纪要及往来函件；或监理单位签署认可的上述文件；
3、 通知时间：我们建议每隔一段时间多次通知，但如果太懒，注意在官媒认为疫情得以控制的那天算起28天内通知出去。
实践中，多数施工企业并未做好通知或及时通知工作，导致后期发生争议时无限被动，给你们个案子体会一下。
开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷（河南省开封市中级人民法院（2010）汴民终字第1073号）
二审法院认为：非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三
在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款17.3.2约定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。
给各位归纳总结一下，建筑施工企业可以向发包人主张的费用如下：
因不可抗力造成停工的费用损失，可以跟发包人合理分担；
因不可抗力造成停工期间必须支付的工人工资（如留守人员工资）；
疫情后发包方要求赶工而增加的赶工费用（如增加施工班组、组织机械设备、临时招工等额外资金投入）；
按照发包人要求照管工程的费用；
但重要的事情说三遍，这些都需要建筑施工企业
保留证据！保留证据！保证证据！
四
根据建筑行业的普遍惯例来看，直接费用中人工费用大概占比20%，材料费占比70%，本次疫情后，开/复工对大多施工企业来讲，最担心问题也许不是工期延误、不是人工成本增加，而是因疫情影响直接或间接导致的材料费大幅攀升，如钢材、商混、型材、砂石、玻璃等大宗主材的价格差异，这些材料的变量会直接影响最终盈亏。笔者建议施工企业应翻看自己的施工合同，在签订时是否与建设单位约定了相应的“材料调差”条款，若未签署，则当务之急是与是建设单位协商签订类似“材料调差”的补充协议。如开/复工后确实出现主要材料上涨，建筑施工企业应及时收集相关材料并按照合同或补充约定及时向建设单位提出“调差索赔”。
结合目前新冠肺炎疫情来看，对建筑施工企业来说，向上要面对建设单位向下面对众多的下游供应商，而在疫情下，租赁措施费也会无形中转嫁到施工企业头上。以房屋建筑项目为例，最主要的租赁措施费主要为：脚手架、吊篮、塔吊、施工电梯等，这类措施费在实践中均为租赁单位按月收取租赁费，通常会在每年春节给予施工企业15-30日不等的免租期，如果本次疫情导致的工期延误加重，施工企业应该第一时间与租赁单位协商签订补充条款，商议因疫情影响导致的租赁费用损失由双方合理分担。
2020年2月3日火神山医院正式接诊，在过去十日，全国人民在网络协助下共同见证它的从无到有，也看到 “岂曰无衣，与子同袍”的热情，然而当热情减退，生活归回到一地鸡毛的肃静时，你是否为你的损失保留好相关证据？
律师介绍
田佳灵 律师
致力于为公司、企业提供全方位、多维度的法律定制服务，不囿于传统的诉讼“止损服务”，专注于为企业创造利润和商业机会的法律“增值服务”。专业领域包含：企业法律外包顾问服务、公司治理与企业风险防控、员工股权激励、私募基金管理人筹划及基金运作、民商事争议解决。
周玉富 律师
从事建设工程施工管理工作十余年，具有一级建造师（建筑工程、市政公共工程）、中级工程师及律师执业资格证书。熟悉工程监理、工程造价、现场管理的流程及制度，紧密结合法律，实操经验丰富。专业领域：房地产、建设工程领域非诉及争议解决。
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