发现原创|| 疫情、口罩与刑法

原创范杰发现律师事务所 2020-02-04

“新冠”病毒疫情爆发后，口罩成了必备品，很多城市口罩货源紧缺，很多药店口罩断货，有些城市创造性的以摇号的方式让市民购买口罩。一时间，海外抢购口罩，捐赠医用口罩，工人返厂生产口罩，与口罩有关的那些事儿突然闯进了我们视野，也牵动着我们的心。

令人愤怒的是，有的商家坐地起价，有的囤积居奇，有的借机发财，更有甚者生产、销售不符合标准的口罩。在这场没有硝烟的灾难面前我们看到了人性中的恶，本文主要对涉及口罩的相关刑法问题进行梳理，希望能够为净化市场环境、聚力抗击疫情略尽绵薄之力。

一

口罩的法定标准

我国《医疗器械分类目录》关于一次性使用医用口罩，是按照Ⅱ类医疗器械管理的产品。据此可以认为，一次性使用医用口罩属于医疗器械。

《医疗器械监督管理条例》第6条规定：“医疗器械产品应当符合医疗器械强制性国家标准；尚无强制性国家标准的，应当符合医疗器械强制性行业标准。”

据笔者查询，现有涉及口罩的标准主要包括国家标准、行业标准和地方标准。

国家标准包括三种，如下图所示：

行业标准包括九种，如下图所示：

此外，上海、山西、四川、重庆等地还有关于口罩的地方标准，如下图所示：

据此可以确定，不同类型的口罩应以不同的标准进行规范：

1、倘若该类型的口罩具有国家标准或行业标准的，必须符合相应标准，否则将被认定为不合格产品；

2、该类型的口罩虽不具有国家标准和行业标准，但根据《医疗器械监督管理条例》的规定，医疗器械投产时具有“注册或者备案的产品技术”，若不符合经注册或者备案的产品技术要求的，根据相关司法解释的规定，可视为不符合“保障人体健康的行业标准”。

二

生产、销售不符合标准的口罩的行为定性

（一）“有危险看危险”

我国《刑法》第145条规定了“生产、销售不符合标准的医用器材罪”，本罪在性质上属于“危险犯”，只要该行为足以严重危害人体健康的，便可能构成犯罪。相关司法解释对如何认定“足以严重危害人体健康”规定了六种情形：

1.进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的；

2.进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求，导致治疗、替代、调节、补偿功能部分或者全部丧失，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；

3.用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不合符强制性标准要求，可能对人体构成伤害或者潜在危害的；

4.用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；

5.未经批准，擅自增加功能或者适用范围，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；

6.其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

如前所述，医用口罩属于医疗器械，倘若行为人生产、销售不符合标准的医用口罩，并出现上述六种情形的，其便触犯了生产、销售不符合标准的医用器材罪。

（二）“没危险看金额”

根据《刑法》第149条的规定，倘若行为人生产、销售不符合标准的医用口罩，但并未出现上述六种危险情形的，如果其销售金额达到5万元，则可以《刑法》第140条“生产、销售伪劣产品罪”定罪处罚。

（三）“既有危险又有金额，依照重罪处罚”

根据《刑法》第149条的规定，倘若行为人生产、销售不符合标准的医用口罩，既出现上述六种危险情形，其销售金额又达到5万元，其行为便同时触犯了“生产、销售不符合标准的医用器材罪”和“生产、销售伪劣产品罪”，此时，应当根据行为人的具体犯罪情形，以处罚较重的罪名对其定罪处罚。

此外，根据相关司法解释的规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产或者销售明知是用于防治传染病的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依法从重处罚。

(四)销售商的无罪辩护

根据《医疗器械监督管理条例》的规定，口罩销售商虽然销售了不符合标准的口罩或者销售了无合格证明文件、过期、失效、淘汰的口罩，但其切实履行了进货查验等义务，并有充分证据证明其不知情，且能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。

需要注意如下两点：一是生产企业，难以适用以上免予处罚的规定。二是经营者有举证责任，证明其尽到了查验甄别责任；对于无合格证明文件、过期、失效、淘汰的医疗器械，或者使用未依法注册的医疗器械，若经营者怠于进货查验，疏于识别违法情形，则具有明显过错，不应免予处罚。

三

回收使用过的口罩再销售的行为定性

根据“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，按照“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。行为人在疫情期间故意回收疫区特别是被感染者使用过的口罩再次销售的，完全可能触犯该罪。但是需要注意的是，由于“以危险方法危害公共安全罪”并不具有明确的行为类型指引，需要结合案件具体情形进行综合判断。

四

哄抬物价的行为认定

口罩难求，天价购买口罩的现象并不是第一次发生，根据《中华人民共和国价格法》规定，经营者在疫情期间严禁相互串通，趁机涨价；囤积居奇，操纵市场价格；价格欺诈；捏造、散布涨价信息，哄抬价格等行为，推动口罩等医用商品价格大幅上涨。经营者有上述违法行为，将依据《价格法》《价格违法行为行政处罚规定》等予以从重处罚，监管部门可以没收违法所得，并处300万元以下的罚款。情节严重者可能构成刑事犯罪。

2003年非典期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第六条规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”

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