发现原创|| 后疫情时期的电商平台经营者 如何通过诉讼合围保护知识产权——以阿里平台打假诉讼为研究视角
近年来，我国知识产权保护力度不断加大，无论是新出台的电子商务法还是最近的中美贸易协议，都专门对于电子商务经营者建立知识产权保护机制提出了相应要求。经了解，大部分电商平台经营者在知识产权保护方面都采取的是协助权利人维权、履行通知删除义务、平台内部处罚等治理措施，很少有平台通过诉讼手段重拳出击的。但是经过近段时间对阿里巴巴、小米等公司的知识产权保护平台观察，发现阿里独辟蹊径开启了平台主动出击的维权之路。
早在2017年3月，淘宝公司开始了第一次的尝试，以姚某违反平台协议约定，造成平台商誉损失为由对平台内经营者姚某出售假冒玛氏猫粮一事提起民事诉讼，要求姚某赔偿损失，最终上海市奉贤区人民法院判决姚某向淘宝公司赔偿12万元。该案为“全国首例电商平台诉售假店铺案”，入选2017年度人民法院十大民事行政案件、入围最高人民法院与中央电视台联合开展的“2017推动法治进程十大案件”评选活动。从法院的支持力度和淘宝公司后续的继续尝试行为，笔者认为主动加入打假诉讼或许对于电商平台经营者不失为一条减少平台内经营者侵犯他人知识产权进而保护知识产权的新道路。那么我们应当为提起这类诉讼考虑哪些因素呢？
请求权基础的确定
从上述案件中我们不难看出，提起这类诉讼可以从侵犯公司商誉和违反合同约定两个角度着手思考。也就是说可以从侵权之诉和违约之诉两个角度着手起诉准备，但是根据合同法第一百二十二条之规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当事人只能在两者之间做出选择，为了便于大家了解和选择，笔者将两者用以下表格以示区别：
从上表我们可以看出，两者责任原则与举证责任的不同导致法院在审理案件时针对不同案件在审理程序，举证要求等方面都有着明显不同。相较于违约之诉，侵权责任需要原告完成侵权责任构成的四要件举证，这就大大增加了胜诉的难度。因此，出于对举证责任的难易程度考虑，笔者建议电子商务平台经营者与平台内经营者签订合同时约定好知识产权保护条款，从违约之诉的角度来进行诉讼。同样，我们看到阿里公司最终的选择也是从违约角度进行诉讼的。
诉讼请求的明确与厘清
民事诉讼法要求提起诉讼必须要有明确的诉讼请求、事实和理由。而根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。也就是说确定了从违约责任角度来进行诉讼的方向后，我们还需要确定对方侵犯了何种权利，进而确定赔偿标准。
值得注意的是，侵犯知识产权的平台内经营者虽然侵犯的是知识产权权利人的权利。但是侵权人作为平台内的经营者，其侵权行为同时又违反了合同约定，也会导致公众对平台产生误解，还会认为平台纵容侵权行为或者甚至会认为平台就是侵权人，这应当属于对平台商誉的损害行为。但是怎样计算商誉这种无形资产的损失，或许我们可以从阿里公司的案例中找到一些启示。
在浙江淘宝网络有限公司与姚某的诉讼中，淘宝公司提出四种经济损失计算方式：
1、会员贡献额方式：被告会员人数为14，421人，网络平台每位活跃用户的年度贡献为184元（阿里巴巴集团2017财年第三季度即2016年10月1日至12月31日财报显示）。因此，其损失总额为14，421*184=265.3464万元；
2、品牌计算方式：淘宝网的品牌价值为2，300亿（胡润“最有价值中国品牌”榜单确定），购买涉案品牌猫粮的会员数为14，421人，网络平台的活跃用户为4.93亿。因此，其损失总额为2，300亿*（14，421÷4.93亿）=672.7849万元；
3、货值损失方式：根据被告淘宝网销售记录，经数据筛选，卖家姓名选择被告姓名“姚莺”，关键词为“皇家”，其系统自动得出货值为717万元。因此，其损失总额则为717万元；
4、张凯夫研究报告方式：每次假货或者品质纠纷，会使消费者在平台整体的消费活跃度显著下降。平均来说，高单价的商品（货值270元以上）在12周内造成的消费金额下降为货值的3.57倍，即购买一个1，000元的假货会导致一个消费者在之后的12周内的平台消费下降3，570元，影响的持续时间会延伸到20周以上。买家活跃度下降717*3.57*1.7（20÷12）=4，351万元，全平台正常经营卖家受损总额为：717万+4，351万=5，068万元，若货币化率为2.8%，相应地平台受损为：5，068万*2.8%=141万元。
人民法院最终对上述四种计算方式均予以了否定，而是依据被告的经营时间、销售利润、商品价格等方面因素裁量了10万元的商誉损失赔偿金额。但是，笔者认为法院释放了支持平台对平台内经营者打假的信号，同时也支持了商誉损失的诉讼请求。只是具体的损失赔偿计算方式还值得我们结合具体案情与平台共同探讨研究，从而得出更为适合案件和更有说服力的最优方案。
另外，阿里公司在进行诉讼的案件中都提到了律师费和赔礼道歉的请求，法院则支持了律师费而驳回了赔礼道歉的请求。理由是合同中约定了违约金等间接损失而没有约定赔礼道歉这一违约补偿方式，因此，笔者建议平台经营者在拟订入驻平台协议时，应当注意补充对这些问题的条款设计。
证据的准备
如上文所述，平台经营者提起诉讼需要完成被告具有违约行为的举证，阿里公司在诉讼中采取的方式为志愿者“神秘购买”侵权商品，并通过品牌方进行鉴定完成证明卖方有销售侵权商品的行为，同时完成了卖方违反平台协议的证据收集。笔者认为这是一种值得学习的方法，但同时平台经营者也可以通过与权利人、消费者合作的方式进行，一方面协助权利人和消费者维权，另一方面权利人或消费者在维权过程中的证据同样可以用于平台经营者提起的违约之诉中。两种案件属于不同法律性质但互不干扰，还能形成诉讼合围且对侵权人进行多维度打击。
诉讼的应对
前述工作完成后，最后则需要平台经营者准备条理清晰的起诉状；逻辑完整的代理答辩应对；真实充分的诉讼证据；精彩绝伦的辩论。这些当然需要了解和熟悉相关的法律规定以及当地政策，最后确定说服法官支持自己诉讼请求的方案，从而赢得最终的诉讼。
结语
通过了解几大电商平台的知识产权保护方式，他们都在用尽全力、各显神通，而阿里公司采取民事诉讼合围这种方式则是另辟蹊径，给笔者以启示。笔者认为这或许值得其他电商平台去尝试，去主动保护知识产权，去创新和完善知识产权治理机制，同时笔者更希望知识产权权利人能够一起行动起来，与电商平台破除知识产权保护的壁垒，与电商平台共建知识产权保护体系。
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