矿业法探 || 协助执行行为是否具有可诉性浅析

（2015）衡中法行终字第20号

原告罗某与第三人黄某系原同兴采石场（下称同兴采石场）合伙人。2014年1月25日同兴采石场向被告国土局递交采矿权转让申请书，请求将采矿权转让给第三人泰安采石场。2014年2月17日耒阳市人民法院向被告国土局发出协助执行通知书，要求被告协助法院办理相关采矿等权利从罗某名下变更登记至买受人谢旭名下的手续。2014年5月13日同兴采石场与泰安采石场有限公司签订矿业权转让合同。2014年5月13日衡阳市土地矿产交易中心作出矿业权转让鉴证书。2014年5月28日被告将同兴采石场采矿权转让登记至泰安采石场名下。

另查明，2011年2月17日，上诉人罗某经申请工商登记成立个人独资的耒阳市同兴采石场；2012年4月28日，因原审第三人黄某作为同兴采石场的合伙人，同兴采石场变更工商登记为合伙企业（普通合伙），黄某为执行事务合伙人。2013年11月25日，同兴采石场与谢某（泰安公司股东）签订一份同兴采石场转让协议；同日，同兴采石场业主（黄某、罗某）与泰安公司（谢旭）签订采石场转让协议，该二份转让协议的转让金额均为158万元。黄某、罗某、谢某在二份转让协议上签字。2014年1月14日，同兴采石场向被上诉人国土局及耒阳市余庆乡国土资源所提交《关于申请耒阳市同兴采石场转让的报告》；次日，同兴采石场出具委托书，委托蒋秋古办理采矿权转让手续，黄某、罗某在该委托书上签字确认；同月20日，同兴采石场向被上诉人国土局提交《关于申请采矿权变更的报告》，请求将同兴采石场采矿权人变更为泰安采石场，耒阳市余庆乡人民政府、余庆乡国土资源所均于同年4月28日在该报告上签署“情况属实”。2014年4月2日，罗某因伪造、变造公文、证件被刑事拘留。同年5月21日，由耒阳法院执行员、耒阳市人民检察院及公安机关相关人员与罗某二哥、罗某在耒阳市蔡子池派出所，由同兴采石场与泰安采石场签订了落款时间为2014年5月13日的固定格式《矿业权转让合同》，同兴采石场在该合同上加盖了公章，罗某也在该合同上签名。2014年5月26日国土局以耒国土资矿字（2014）50号《关于耒阳市小水镇同兴采石场开矿权转让的审查意见》将同兴采石场矿业权转让及变更登记手续向衡阳市国土资源局报请审查备案。同月28日国土局将同兴采石场矿业权变更登记为泰安公司。被上诉人国土局将上述事实的依据及湖南省耒阳市人民法院（2013）耒执字第285-1号协助执行通知书一并作为被上诉人办理同兴采石场变更登记为泰安采石场的依据。

原告以被告的该转让登记在事实、适用法律及程序上存在严重错误为由，起诉请求判决予以撤销。

最高人民法院公布了《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释（2004）6号）批复认为：“行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是行政机关必须履行的法定协助义务，不属于人民法院行政诉讼受案范围。但如果当事人认为行政机关在协助执行时扩大了范围或违法采取措施造成损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理”。本案中，被告耒阳市国土资源局作出采矿权转让行政登记行为系协助耒阳市人民法院民事案件的执行，且该行政行为未扩大范围或违法采取措施造成原告损害，原告罗某某请求撤销被告耒阳市国土资源局2014年作出的耒阳市同兴采石场采矿权转让登记没有事实和法律依据。裁定：驳回原告罗某的起诉。

同兴采石场在转让给泰安采石场前系黄某及上诉人罗某二人合伙的普通合伙企业。被上诉人国土局提供的证据证明，黄某、罗某已于2013年11月25日与随后成立的泰安采石场股东谢旭签订了同兴采石场转让协议，并知晓了同兴采石场所在地耒阳市余庆乡国土资源所、余庆乡人民政府。从湖南省耒阳市人民法院（2013）耒执字第285-1号民事裁定可以看出，上诉人罗某与谢某签订的同兴采石场转让协议的目的，是为履行湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第125号民事判决所确定的义务。上诉人罗某被刑事拘留后，因被上诉人办理矿业权转让需要，罗某在法院执行人员、检察机关、公安机关及上诉人罗某二哥均在场的情况下与泰安采石场签订了固定格式《矿业权转让合同》，合同主要内容关于转让价款的约定与2013年11月25日黄某、罗某、泰安采石场股东谢旭签订的同兴采石场转让协议一致。故上诉人上诉称“被上诉人作出转让登记的部分资料是上诉人在受胁迫的情况下形成的，不是上诉人的真实意思表示”缺乏事实及法律依据，本院不予采信；虽然耒阳市人民法院（2013）耒执字第285-1号协助执行通知书，要求国土局协助执行事项是办理相关采矿等权利从罗某名下变更登记至买受人谢旭名下的手续，而被上诉人2014年5月28日是为泰安公司办理同兴采石场矿业权转让登记，但该矿业权变更登记并未超出同兴采石场的范围，也未对上诉人的其他合法财产造成损害，且谢某作为泰安采石场的股东，对此并无异议。故原审认定被上诉人根据人民法院的协助执行通知书实施的变更矿业权登记的行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，具有事实及法律依据。综上所述裁定如下：驳回上诉，维持原审裁定。

行政机关协助执行的行政行为与一般的土地矿产管理中作出的行政行为不同，它的作出是由司法行为引起的，属准司法行为（所谓准司法行为是行政机关依据法律规定协助司法机关办理具体事务的一种具体的行政行为），准司法行为是不具有可诉性。人民法院为了落实法院裁判维护当事人的合法权益，要求行政机关协助执行裁判内容，对协助执行的司法裁判依法执行，协助执行的行政行为完全依附于法院的司法行为，是司法行为在矿政管理领域的继续和延伸。司法程序是解决当事人矛盾的最终途径，那么司法裁判也是解决矛盾的最终裁判，具有不可对抗性，任何行政机关对司法裁判内容都无权进行合法性审查，必须依法予以协助执行。当事人对行政机关协助法院执行的行为不服的，不能直接对行政机关协助执行的行政行为提起行政诉讼，而应对引该行为的司法裁判提起申诉，通过审判监督程序对原裁判进行再审，经再审程序更正原裁判后，行政机关才能变更或者撤销原行政行为。

1、协助执行行为一般不可诉

司法权与行政权这两种权力之间不存在绝对的一个权力优于另一权力的一般性规定, 只有在针对同一对象产生效力的时候才谈得上相互位阶的问题。[ 彭涛.司法权与行政权的冲突处理规则[J].法律科学,2016,(6):39.]故行政机关不对法院的生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，执行事项和内容基于人民法院的法律文书。一般来说，协助执行行为是由司法行为引起的，对法院而言是司法职责，对协助部门而言属于特定的义务，而该特定义务与一般定义上的行政行为有严格的区别，属于司法行为的延伸，因此不具有可诉性。具体而言, 法定义务意味着协助执行的合法性、正当性。这样的条件预设,使得当事人一般不容易对协助执行的行 为性质和效力产生质疑。而从司法权作用的结果来看,行政机关作出的协助执行行为在性质上属于人 民法院司法行为的延伸和实现,当事人要求对行政机关协助执行人民法院生效裁判的行为进行合法性 审查,事实上就是要求人民法院对已被生效裁判羁束的争议进行审查,因而不能得到准许。[ 江必新,马永欣.协助法院执行的土地登记行为是否可诉[N].中国国土资源报,2013-12-18. ]

2、扩大、缩小或采取违法措施协助执行则可诉

行政机关在生效裁判或者协助执行通知书确定的范围之外，扩大了执行的范围，例如扩大了标的物的种类、数量、面积等，对于超出部分，并非法院意志的体现，而是行政机关自己行使职权的行为，该行为对当事人权利义务产生了影响，属于可诉的行政行为。行政机关根据法院生效裁判或者协助执行通知书作出的协助执行行为，应当按照相关法律法规的规定进行。

2006年最高人民法院办公厅《关于房地产管理部门协助人民法院执行造成转移登记错误，人民法院对当事人提起的行政诉讼的受理及赔偿责任问题的复函》载明：“如果当事人认为行政机关在协助时缩小或扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第2条第1款规定，“公民、法人或其他组织认为登记与有关文书内容不一致的”，属于人民法院受案范围。即如果当事人认为行政机关在协助执行时缩小或扩大了范围或违法采取措施造成其损害，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。同理，申请行政复议也应当受理。[ 杨临萍：《审理房屋登记行政案件中的若干问题》，载江必新主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》总第34集，人民法院出版社2009年版，第71～72页。]

一般情况下，行政机关不能对法院的生效裁判进行审核。但行政机关也并非完全不承担审核行政管理事项的责任。行政机关仍然需要对协助执行通知书中的事项进行审核，如果发现确有错误，应当向人民法院提出。在司法实践中，主要有以下几种方式：

1、向人民法院提出书面建议，不停止办理协助执行事项。例如，《国家工商行政管理总局对〈关于工商行政管理机关对人民法院的协助执行通知书是否负有审核责任的请示〉的批复》（2010年6月9日，工商法字〔2010〕116号）中规定：“行政机关根据人民法院协助执行通知书，是行政机关必须履行的法定协助义务。工商行政管理机关在协助人民法院执行时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查，不负有审核责任。工商行政管理机关认为协助执行事项存在错误的，可以向人民法院提出书面建议，并要求其记录在案，但不应当停止办理协助执行事项。”

2、向人民法院提出审查建议，不停止办理协助执行事项。2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部联合下发《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）。对于涉及行政机关协助执行义务和是否实体审查的问题，该通知明确以下内容：第三，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。这一通知的核心在于明确行政机关对于协助执行事项有必须办理的义务，且不对人民法院的生效法律文书和协助执行通知书等进行实体审查，但可以向人民法院提出审查建议。因此，协助执行行为的性质属于人民法院司法行为的延伸。

3、向人民法院提出书面理由说明，由法院进行再次审查。在一些特定的行政管理领域，行政机关对于法院作出的协助执行通知书，如果有异议的，还可以说明理由，法院要进行再次审查。例如，最高人民法院2012年6月15日下发《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（法〔2012〕151号）明确：“。三、执行法院向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，房屋登记机构认为不具备初始登记条件并作出书面说明的，执行法院应在30日内依照法律和有关规定，参照行政规章，对其说明理由进行审查。理由成立的，撤销或变更《协助执行通知书》并书面通知房屋登记机构；理由不成立的，书面通知房屋登记机构限期按《协助执行通知书》办理。”

对前述问题，实践中有两种观点：

第一种观点认为：具有协助义务的单位拒不协助或者怠于履行协助义务，法院可以采取强制措施，对该单位单位进行罚款，对其主要负责人采取拘留措施，督促其履行协助义务，具有协助义务的单位拒不协助或者怠于履行协助义务，给权利人造成损害的，属于一个新的侵权纠纷，人民法院无权直接以“执行裁定书”的形式对一个新的侵权纠纷进行裁决，并要求协助单位承担不利后果，不符合诉讼程序要求，更何况是在办理执行案件的过程中。民事执行权的行使，要以生效的裁判文书、仲裁裁决书、公证债权文书等为依据，而《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条的规定，要求法院仅仅根据一个客观存在的侵权事实，对协助单位进行制裁，并要求其承担不利后果，是严重违反《民事诉讼法》等程序法规定的。强制执行工作是维护权利人合法权益重要途径，但民事强制执行不解决纠纷，法院执行过程中，无权对新的纠纷进行裁决，更无权直接以侵权事实为依据，要求第三人对涉案当事人作出赔偿或者某种行为，而应该由权利受损一方当事人提起侵权之诉，并主张侵权赔偿。

第二种观点认为：法院在裁定协助单位赔偿之前，已经要求协助单位限期追回，并赋予其异议权，在裁定赔偿之时，再次赋予其提出异议的权利，通过行使异议权，其权利得到救济。即使不服裁决，也可以通过诉讼渠道解决争议。

第一条   公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外。