2023年11月22日，成都都江堰公安发布通报，陈某杰因涉嫌开设赌场罪，已被依法执行逮捕。案件正在进一步侦办中。
图1 ：成都都江堰公安2023年11月22日通报
对于陈某杰被逮捕原因，目前暂无官方说明，但业内有传言称与斗鱼直播间涉赌有关。虽然目前案件事实暂且不明，但值得一提的是，斗鱼直播间本身曾出现过涉赌的问题，其户外头部主播“彡彡九户外”的成员付某某、潘某利用斗鱼平台“粉丝福利社”的抽奖模块，组织粉丝购买指定道具礼物，参与抽奖，名为抽奖实为赌博，2022年被四川省都江堰市人民法院以开设赌场罪判处刑罚。
无独有偶，2023年上半年，超过20家语音直播平台宣布关停或正式关停，其中既有2014年上线的老牌直播平台，亦有成立年限较短的新平台，更有伴伴这种行业头部公司。虽然平台宣称的关停原因各异，但其背后与直播间内概率玩法有着很大关系。
一、直播间内隐藏的涉赌项目
概率性玩法是直播平台为提升用户粘性与体验感、提高平台流量，供用户消遣娱乐而普遍设置的玩法，通常以图标、小窗口形式，展示在直播间页面边角处，用户通常需要投入一定数量的平台代币，按概率获得价值不等的礼物、权益卡等物品，通常可获得礼物的最高价值相较于投入的代币价值翻了数倍，甚至几十倍，具有以小搏大的典型特征。而根据平台机制的不同，通过概率性玩法获得的礼物通常可赠送给主播，主播或可获得热度加成，或可同时获得热度加成及礼物价值分成。
图2：某直播平台内嵌概率性玩法
二、直播间概率性玩法涉赌刑事风险核查要点
（一）概率性玩法与有奖销售的界限
根据国家市场监督管理总局2020年发布的《规范促销行为暂行规定》第四条，有奖销售是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为，包括抽奖式和附赠式等有奖销售。其中，抽奖式有奖销售是指经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为。
此外，《暂行规定》第十七条，《反不正当竞争法》第十条皆明确规定，抽奖类的有奖销售最高奖金额不得超过五万元。
基于此，平台以吸引流量、巩固用户为目的而设置的直播间内概率性玩法，虽具有射幸性质，但如最高奖金额（价值）低于五万，且不具备其他涉赌风险认定要素，可被认定为一种合法的有奖销售形式。
（二）资金流转机制
据笔者观察，直播间内概率性玩法的启动通常有两种模式，一是通过平台日常任务、签到等形式获得的免费道具启动，二是用户以法定货币购买平台代币或虚拟道具后启动。涉及资金流转的概率性玩法，通常具有较大涉赌风险，但仍应区分，该资金流向具体为单向流入还是双向兑换模式，以及平台是否对于流入资金具有直接或间接的抽头渔利行为。
在满足①启动概率性玩法需要直接或间接消耗法定货币；②主播可通过概率性玩法所产生的礼物获得分成两个条件的情形下，观众与主播之间有较大动机出现从概率性玩法产物到法定货币的回兑渠道。在直播间内嵌小游戏具有概率性、资金具有双向兑换渠道的情形下，直播间涉赌风险将大大提高。
图3：双向兑换模式下概率性玩法资金流向
因工作需要，笔者曾在2022年2月对斗鱼、虎牙等直播平台涉赌风险进行简单调研，当时其直播间所内嵌概率性玩法多以“鱼丸”“银豆”等代币启动，且此类代币参与概率性玩法所产生的礼物无法通过赠送主播、主播再获得分成的形式进行提现。即该类代币在平台官方运营模式下并无回兑渠道，资金流向不具有双向兑换特征，不符合网络开设赌场的实务认定模型。据此，基于笔者的相关分析，认为当时的游戏方式涉赌合规风险相对较低。
图4：笔者2022年2月24日调研情况
时间来到2023年11月，笔者再次对斗鱼、虎牙平台进行调研后，发现曾经截断的资金回兑渠道已经悄然开放，涉赌风险大幅升高。以笔者于2023年11月24日调研情况为例：
虽然此类APP概率性玩法下通常写明：参与活动所获得的虚拟礼物等奖品应当按照平台规则使用，不得将奖品或权益反向兑换成现金，也不可能转让或交易等禁止回兑的提示性语言。明面上概率性玩法产物无法直接兑换现金，且根据《反不正当竞争法》第十条，经营者进行有奖销售，最高奖的金额不得超过五万元，这些概率性玩法从设计形式上规避了赌博的风险。但是，刑事犯罪的认定是实质性、穿透性的，如实质上存在涉赌情形，合规的外表并不能作为犯罪认定的抗辩。
文化部办公厅2010年印发的《网络游戏虚拟货币监管和执法要点指引》中，对于普通竞猜类网络游戏、含宣扬赌博内容的网络游戏和网络赌博游戏作出了明确区分：
综合前述，在资金层面，判断概率性玩法是否具有涉赌风险审查流程如下：
图5：概率性玩法涉赌风险审查流程
如基于平台概率性玩法机制设置问题，导致出现主播与用户互相串通，利用直播平台中主播提现这一资金回兑通道，通过“用户参与概率性玩法、玩法产物赠送主播、主播提现后返还用户”这一方式进行赌博，平台可能涉嫌开设赌场或帮助信息网络犯罪活动等刑事犯罪。
如王永铭开设赌场罪【浙江省瑞安县人民法院（2019）浙0381刑初2040号】中，法院认定被告人研发的直播软件，在该直播软件中嵌入“车行争霸”游戏，吸引游客参赌，赌客在该直播软件中以人民币充值相应的虚拟货币后，在“车行争霸”游戏内以坐庄或押注的方式进行赌博，赌博后的虚拟货币可兑换成积分礼物或“点歌娃娃”“聊天娃娃”等道具，以打赏主播的方式套现或变相套现。玩家亦可以通过验证后成为主播协助他人提现。由此，以开设赌场罪对被告人定罪量刑。
三、直播间概率性玩法涉赌刑事风险的承担
公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署联合出台《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》明确规定，“要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件”。
据此，在平台直播间内嵌概率性玩法的情况下，如存在资金双向兑换渠道，即为网络赌博活动提供了便利的条件，其涉赌风险大幅提升，而根据平台在涉赌活动开展中的作用大小不同，可能有以下几类刑事风险：
首先，如平台对于其概率性玩法可能被利用进行开设赌场具有主观上概括的认知，但并未进行审慎监管，仅做形式上的监管，可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
其次，如平台对于其概率性玩法可能被利用进行开设赌场具有主观上的充分认知，但怠于履行监管义务，平台可能被认定为开设赌场提供帮助，与主播等主体构成开设赌场罪的共犯。
最后，如平台具有利用概率性玩法开设赌场的主观故意，并积极利用主播提现功能为赌博资金提供回兑渠道，从中抽头渔利，可能构成开设赌场罪的实行犯。
四、结语
直播间概率性玩法涉赌问题，并非某一平台的特殊现象，实质是直播行业整体性风险。就直播行业整体而言，平台的盈利与概率玩法具有高度的相关性，大部分平台的确存在通过概率玩法获利的事实行为。
但由于直播平台的合规程度不同，相应的业务模式及获利情况的不同，平台的体量以及制度不同，其风险大小亦有不同。行业运营模式的改变难以一蹴而就，但风险隔离制度的设计及落地刻不容缓。直播平台应当在逐渐转变业务模式的同时，建立起行之有效的合规体系，尽量避免涉赌风险的传导，方能行稳致远。
声 明
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