发现原创||从台州 “偷拍上司通奸”案看侵犯个人信息犯罪的辩护
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2018年12月24日，台州“偷拍上司通奸”民警涉侵犯个人信息罪案在浙江省临海市人民法院第二审判庭公开开庭审理。
临海检方指控，自2015年起，池文先后使用多套定位器和密拍设备，对池某、潘某、胡某等6人频繁进行定位跟踪和偷拍，并利用职务之便，非法获取行踪轨迹等公民个人信息132余条，涉嫌侵犯公民个人信息罪。据报道，对于检方指控，池文在法庭上予以否认，坚称无罪。被告人池文的辩护人北京大成（深圳）律师事务所律师杨易藩在辩护时指出，与一般的侵犯公民个人信息案件不同，池文在获取信息后并未将其进行倒卖或从事其他的经营活动，而是向纪检监察部门和主管单位举报，“性质差别很大。”目前，该案已审理终结，将择期宣判。（见公众号“福尔摩斯律师”文《为台州“偷拍上司通奸”民警辩护》）
最终被告人迟文是否构成犯罪，法院会根据法庭审理查明的事实，依据法律的规定，依法作出公正的裁判。本文拟从辩护的角度，浅谈侵犯个人信息罪辩护的几个问题。
所谓侵犯个人信息罪，是指违反国家有关规定向他人出售或者提供公民个人信息，或者将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息情节严重的行为。《刑法》第二百五十三条之一规定“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”
2017年，两高出台了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“《解释》”），对相关司法适用做了明确的规定。
（一）违反国家规定的问题
在本罪中，违反国家规定是一个重要的辩点，根据《解释》第二条的规定“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“违反国家有关规定”。”因此，指控被告人的行为，违反的必须是法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定，除此之外的规定不能算作本罪中的国家规定。
（二）将个人信息提供给国家有关单位问题
如果被告人将获取的公民个人信息提供监察委（纪委）、检察院、公安机关等是否构成犯罪问题。从本罪的构成看，出售或提供给他人的，其中对于提供给他人，并未排斥上述机关，因此，仍然构成犯罪，但由于与其他主体的差异，可做从轻的辩护。究其其本质在于法不能鼓励“以恶制恶”。
（三）公民个人信息来源问题
对于公民个人信息来源问题，除履职及提供服务过程中取得外，刑法规定主要是窃取或以其他方法非法获取，根据司法解释，其他方法是指“违反国家有关规定，购买、收受、交换等方式”。因此，围绕信息来源问题，可以从以下方面辩护：
1、 信息是否是通过购买、收受、交换等方式获取
在实践中，公民个人信息往往储存在电脑里，但信息的来源是否是违反国家规定，通过购买、收受、交换等方式取得？基于大数据时代信息的特性，有很多信息如姓名、公司名称、地址、法定代表人、电话（既有座机电话，也有手机电话）等，大量上述的信息是可以通过相关官网如：工商管理局官网、招聘网等公开方式获得的，这些公开公示的信息来源是合法的。对这些信息进行再加工、收集，汇编后的信息进行买卖是合法的，汇编物品是可以买卖的。
因此，审查涉案信息，若存在上述情形的，应当予以剔除。
2、 审查被告人使用电脑的时间
有的案件里面，公安机关所查获扣押的电脑属于公司所有或者他人提供。若该电脑在当事人使用前，已经被他人使用了，可能已经存在了各种公民信息。而已有证据无法认定该电脑里的公民信息全部是当事人收集的，也无法区分哪一部分是有当事人收集的。按照疑罪从无的原则，也是无法认定当事人涉案条数的。
（四）公民个人信息的数量认定规则
《解释》规定：“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”在很多案件里，有很多信息是不真实的，尤其有些涉及密码的，相应的密码绝大多数也是不对的，正确的密码信息条数只占极少数比例，而公安机关按照全部信息条数来计算，显然是与该规定不符的。此问题上，涉及举证责任的分配问题。
因此，辩护人应尽量去核实信息的真实性从而对所有信息的真实性提出有依据的质疑，进而减少涉案信息的条数。
（五）注意审查已有信息是否能识别特定自然人身份
若已有信息不能识别特定自然人身份，则不属于刑法第二百五十三条规定的“公民个人信息”。《解释》第一条规定“刑法第二百五十三条之一规定的‘公民个人信息’,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”
因此，辩护人要审查涉案信息，若依据在案证据无法识别特定自然人，无法把在案证据信息与特定的某个自然人联系起来，类似这部分信息也应该在计算涉案条数时予以排除。
（六）从轻从宽特别规定
《解释》第十条专门规定：“实施侵犯公民个人信息犯罪，不属于‘情节特别严重’，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。”这也属于辩护的一个要点，可予以特别关注。
（七）为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息问题
《解释》第六条专门针对此种情形设置了入罪标准，规定为合法经营活动而非法购买、收受敏感信息以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：（1）利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的；（2）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的；（3）其他情节严重的情形。
显然，若为合法经营活动而非法购买、收受的，无论信息条数有多庞大，获利有多高，只要是用于合法经营，应认定为“情节严重”，而不是“情节特别严重”，就会在三年以下量刑。
同样的犯罪，不同的案件，辩护点也不一样。前述观点，仅在通常意义上进行了探讨，挂一漏万，在所难免。
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