（2020）黔03民终3263号

霍某于2017年7月24日到被告大河煤矿从事井下掘进工作。2018年12月3日7时40分左右，霍某在井下联络巷清扫棚顶悬矸时，被棚顶掉下的矸石砸伤其胸背部。原告霍某于2018年12月5日住院治疗，至2018年12月12日出院，共住院7天。

2018年12月24日，原告之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤；2019年8月30日，其致残程度经鉴定为伤残九级。

2019年9月23日，原告霍某向贵州省桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1．裁决解除申请人（原告）与被申请人（被告）之间的劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿28047.8元；2．裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金50967元、一次性工伤医疗补助金33978元、一次性伤残就业补助金33978元、停工留薪期工资168286.8元、护理费4227元、住院伙食补助费50元、医疗费3899元、鉴定费320元、交通费1500元。以上共计325253.6元。”该仲裁委员会于2019年11月13日作出贵桐劳人仲裁字〔2019〕第418号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人贵州耀辉矿业发展有限公司桐梓县大河镇大河煤矿于本裁决生效后10日内一次性支付申请人霍某停工留薪期工资49781.4元、交通费600元、护理费416元。以上工伤赔偿费用共计50797.4元。二、驳回申请人霍某其他仲裁请求。”原告霍某不服该仲裁裁决，故以前述请求诉至法院，要求判如所请。

另查明，原告霍某受伤时，被告大河煤矿为其缴纳了工伤保险，未缴纳其他社会保险。被告认为未为原告缴纳养老保险系因原告自愿放弃，并提交了有原告霍某签名的《自愿放弃参加社会养老保险申请书》。

在仲裁审理过程中，重庆市社会保障局于2003年12月1日为原告霍某办理了退休手续，同时向桐梓县人力资源和社会保障局出具《复函》，载明：“桐梓县人力资源和社会保障局：兹证明霍某在我市领取了城镇职工养老保险，月养老金为2246.51元。特此证明。重庆市社会保险局。”

1.霍某与大河煤矿不具有劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，霍某与被告大河煤矿之间的关系应按劳务关系处理，不应认定为劳动关系。故原审法院对原告要求确认双方的劳动关系于2019年9月10日解除的诉讼请求不宜支持，仅能确认双方的用工关系于2019年9月10日终止。

2.霍某应向行政主管部门和公司共同主张享受工伤待遇。

（1）大河煤矿为霍某缴纳了工伤保险，霍某因工受伤，有权依据《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，霍某应当向社会保险机构请求审核支付治疗工伤的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费以及劳动能力鉴定等费用，若霍某对社会保险机构核定的工伤保险待遇有异议，应当依照《工伤保险条例》第五十五条第一款第（五）项规定，向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。故霍某请求大河煤矿支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院生活费、医疗费、鉴定费，不符合法律规定，不予支持。

（2）关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第（三）项、贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发［2011］27号）第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，虽然原告办理了病退，但一次性伤残就业补助金是以劳动者距离法定退休年龄的剩余月数计算，且一次性伤残就业补助金是《工伤保险条例》规定的应由用人单位支付给受伤职工的待遇，并无法律法规规定将此项待遇排除在其他工伤保险待遇之外，故一次性伤残就业补助金的请求应予支持。

对于计算标准，因2018年度遵义市城镇单位从业人员平均工资为70403元/年，原告计算的一次性伤残就业补助金35016元（5836元/月×6个月）符合法律规定，原审法院予以确认。关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条、贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发＜贵州省工伤保险停工留薪期分类目录＝（试行）的通知＝（黔人设厅法［2010］68号）之规定，被告应当向原告支付停工留薪期工资，因原被告双方均认可停工留薪期为4个月，故被告应支付原告的停工留薪期工资为49781.4元（12445.35元/月×4月）。关于原告请求的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，原告住院7天，其主张按38568元/年计算符合法律规定，原告的护理费原审法院计算为739.67元（38568元/年÷365天×7天）。关于原告主张的交通费，原审法院对仲裁酌定的600元予以采信。

判决如下：1、大河煤矿于本判决生效后五日内支付原告霍某一次性伤残就业补助金35016元、停工留薪期工资49781.4元、护理费739.67元、交通费600元。共计86137.07元；2、驳回霍某的其他诉讼请求。

1、霍某与大河煤矿不具有劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，霍某与被告大河煤矿之间的关系应按劳务关系处理，不应认定为劳动关系。故原审法院对原告要求确认双方的劳动关系于2019年9月10日解除的诉讼请求不宜支持，仅能确认双方的用工关系于2019年9月10日终止。

2、一次性伤残就业补助金不应支付。霍某已经办理退休手续并享受城镇职工养老保险待遇，法律虽不禁止其再就业，但其已不是劳动法意义上的劳动者，故其请求大河煤矿向其支付一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据，一审判决大河煤矿支付霍某一次性伤残就业补助金不当，本院予以改判。

3、关于停工留薪期工资问题。因霍某与大河煤矿系劳务关系，霍某可依法向大河煤矿主张相应误工损失，但其主张大河煤矿应向其支付停工留薪期工资没有法律依据，故对霍某所提停工留薪期应按照其应发工资计算的上诉理由，本院不予支持。但鉴于本案仲裁裁决和一审判决确认由大河煤矿支付霍某停工留薪期工资49781.4元后，大河煤矿并未对此提出起诉和上诉，应视为其对此予以认可，故本院对此予以维持。

判决如下：1、撤销贵州省桐梓县人民法院xxx号民事判决；2、由上诉人大河煤矿于本判决生效后五日内支付上诉人霍某停工留薪期工资49781.4元、护理费739.67元、交通费600元。共计51121.07元；3、驳回上诉人霍某的其他诉讼请求。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇后，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是劳动法意义上的劳动者，其与用工单位发生争议的，应当按照劳务关系处理。

立法设立一次性伤残就业补助金等工伤待遇的目的是对因工伤伤残而导致劳动能力、再就业机会降低或丧失的工伤职工给予专项补助，是对工伤职工基本生存权利的基本保障。对于办理退休手续并享受城镇职工养老保险待遇的人员，法律虽不禁止其再就业，但其已不是劳动法意义上的劳动者，故不应当享受工伤待遇。

一般来说，享受养老保险待遇的基本上已经达到法定退休年龄，但是，达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。根据1997年国务院颁布的《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》中将个人缴费年限累计满十五年作为退休后按月发给基本养老金的条件, 以及2010年通过的《中华人民共和国社会保险法》第十六条关于“参加基本养老保险的个人, 达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的, 按月领取基本养老金”的规定，我国养老保险制度要求劳动者达到法定退休年龄后, 累计缴费满15年才可享受养老保险待遇。于是, 由于一些历史原因导致的年龄偏大的劳动者因未缴费或者缴费年限不够, 即便到了法定退休年龄, 他们也无法享受基本养老待遇。另外，还有一种情形是劳动者已达法定退休年龄，也符合享有养老保险待遇的条件，但其没有办理退休手续，而继续服务于工作岗位，未享受养老保险待遇。针对这些已达法定退休年龄而未享受养老保险待遇的人员, 其与用人单位之间的用工关系是按劳动关系处理还是按劳务关系处理，存在很大区别。如按劳动关系处理，就意味着适用劳动法律法规中关于最低工资、工作时间、休息休假、经济补偿等一系列劳动标准；如按劳务关系处理，则按双方之间的约定处理，适用民事法律关系。

1、可能形成劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律规定并未以劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，故达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。

同时，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》虽然有劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止的规定，但从法律规范构成的角度分析，不能将其理解为强制性规范和义务性规范，而应将其理解为权利性规范，法定年龄退休是劳动者的一项权利，并非是剥夺其劳动的权利，劳动者可以选择在达到退休年龄后退休，也可选择继续工作以建立新的劳动关系。[ 《超过法定退休年龄的劳动者仍享有劳动者的合法权益——内蒙古锡林郭勒盟中院判决都某诉某物业公司劳动争议纠纷案》，载于《人民法院报》2018年8月23日第006版。]

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释<一>（法释<2020>26号）将达到退休年龄的劳动者以是否享受养老保险或者领取退休金作为用工关系性质的区分，充分考虑到对未享受养老保险或者领取退休金劳动者的特殊保护。

2、已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，按照劳务关系处理。

《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（2015民一他字第6号）规定，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释<一>（法释<2020>26号）第32条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

劳务关系，是指劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。[ 万鄂湘、张军主编：《行政法律文件解读》2008年第2辑，人民法院出版社2008年版，第129页。]

已达法定退休年龄后再就业更为符合上述劳务关系的实际情形。用人单位在招用已达法定退休年龄人员时往往无建立劳动关系的意愿，其对此类人员的约束也相对灵活，而已达法定退休年龄人员通常也无建立长期稳固的劳动关系的意思表示，双方的用工关系具有较强的临时性、偶然性与非正式性，因此，双方之间的关系与一般的劳动关系相比，具有明显区别。事实上，已达法定退休年龄人员从事的许多活动属于临时性劳务，也往往难以期待用人单位会与其签订劳动合同，而只能是以提供临时劳务达成合意，因此从双方意思表示的真实意愿出发，应当认定为劳务关系较为符合双方的合意。

再者，如认定为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用人单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易与现行的劳动法律法规发生冲突，激化社会矛盾。

3、领取新农保、城镇基本养老保险的人员一般认为不属于“享受养老保险待遇或者领取退休金的人员”。

我国只有因职工身份产生的城镇职工基本养老保险能够与“领取退休金”相对应。且从新型农村社会养老保险的支付情况看，农民每月领取的金额较少，与“领取退休金”差距甚远。新型农村社会养老保险在2009年9月国务院出台《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》之后开始试点，2009年试点覆盖面仅为全国10％的县（市、区、旗）。在法律层面，2016年3月28日发布的人社部意见二第二条，也仅将达到或超过法定退休年龄且办理了退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员排除在用人单位承担工伤保险责任之外，而未将领取新型农村社会养老保险的人员排除在外。因此，领取新农保的人员一般认为不属于“享受养老保险待遇或者领取退休金的人员”。

《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》(2007行他字第6号)规定，“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”

《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（2010行他字第10号）规定，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

另有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）（五）项规定：“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（〔2013〕民一他字第16号）规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”从上述规定可以看出，最高人民法院司法解释、司法政策、个案答复将享受工伤保险待遇与劳动关系的认定作了区分，也就是说劳动关系与工伤认定在法理上是可分的，工伤认定并不能反推存在劳动关系，劳动关系也不是工伤认定的必然前提，已达法定退休年龄人员在工作时间内因工作原因伤亡的，其与用人单位之间是否具有劳动关系，并不影响工伤认定。

第四十四条   有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的； 

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

第二十一条   劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

第三十二条   用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 

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06 预查资源量巨大，扩大投资后发现数据不一致能索赔吗？

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08 政策法规变化导致无法采矿，矿企能解除合同、要求赔偿吗？

09 矿业权合作经营是否属于变相转让矿业权，合同效力应如何认定？

10 非法采矿罪的构成和疑难问题