（一）实际施工人概念

2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效）第二十六条，首次提出“实际施工人”这一概念。

2016年8月24日《最高人民法院在关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》进一步明确，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。提出实际施工人的概念是为了有效与施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念相区分。

2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定了建设工程施工合同三种无效的情形，但却未列举“实际施工人”的范围。

（二）实际施工人的类型

最高人民法院出台的相关司法解释所规定的“实际施工人”，应与《中华人民共和国民法典》中规定的总承包人、分包人在地位上相并列，但在概念的内涵上不应与总承包人、分包人重复。最高院司法解释所规定的“实际施工人”是指转包或违法分包的承包人，其是为了与《中华人民共和国民法典》中规定的合法的施工人相区别而采用的表述方式。

不能把“实际施工人”简单理解为“从事工程实际施工的人”，并非所有参与施工的人都是实际施工人，对于纯粹主张工资的农民工及因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的农民工个人，建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，应按照劳动关系或雇佣关系处理。最高人民法院应用法学研究所编辑出版的《人民法院案例选》2008年第2辑总第64辑刊登过一起案例，即《徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪市城关建筑有限公司、徐嘉余建设工程欠款纠纷案》，原告徐永祥就被判以承揽人名义向定做人徐嘉余主张债权，而不能作为实际施工人向发包人主张债权。

实际施工人的类型主要包括三种：1.转包型；2.违法分包型；3.挂靠型。

（一）转包、违法分包型的实际施工人向发包人主张工程款的情形

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，司法解释明确规定了转包型、违法分包型的实际施工人向发包人主张工程款的救济途径，故在此不做过多赘述。

（二）挂靠型的实际施工人向发包人主张工程款的情形

挂靠型，指的是无资质的企业或个人借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人，强调实际施工人借用施工资质，且介入工程的时间更早、程度更深。实践中挂靠人大多在项目工程的招投标期间就开始介入，对项目工程的有着实质性的参与；而转包、违法分包不强调借用施工资质。实践中实际施工方既可是具备施工资质的单位或个人，也可是不具备施工资质的单位和个人，且是在建设工程承包人接到项目工程后，再由其转包或者违法分包出去。

现行司法解释虽未对挂靠型的实际施工人如何向发包人主张工程款做出明确规定，但各省高院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的基础上进行了做出了详细解答，笔者也检索了司法实践中对挂靠型实际施工人向发包人主张工程款的主流裁判观点：

（1）最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之九（案号：（2019）最高法民再329号）：“……实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系……但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。"

（2）（2019）最高法民申4500号：“……如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任……”

（3）四川省高级人民法院（2019）川民终289号：“……不管是转包还是借用资质挂靠，双方建立的建设工程施工合同均是无效的，但是戴坤力实际施工人的地位是确定的。在案涉工程竣工验收合格并交付使用的情况下，戴坤力均可……主张工程款……”

（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（2）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》13、“……实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、14.“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持。”

（3）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》20、“……不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任……"

（4）《河北省高级人民法院关于印发建设工程施工合同案件审理指南的通知》31．“ 实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，……如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任……"

挂靠情形下实际施工人能否直接向发包人主张工程款，历来在司法实践中都存在很多不同的观点，甚至最高院针对这一类案情，也做出过不同的裁判结果。最根本的是因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条并未将挂靠型施工人涵盖在内，现行法律法规也并未明确规定挂靠人可突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。但在司法实践中就类案裁判看，以下三种情形挂靠人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的请求，人民法院均予以支持：

第一种，发包人明知挂靠的情形。若发包人在签订项目施工合同时就知晓挂靠人的存在，项目工程也是均由挂靠人竣工完成，被挂靠人只是被挂靠人借用资质。此时，虽然合同的双方虽为发包方与被挂靠人，但本质上是挂靠人与发包人形成了事实上的合同关系，故挂靠人可直接向发包人主张工程欠款。

第二种，发包人不知晓挂靠的情形。该种情形下，司法实务中对挂靠人是否可直接突破合同相对性，直接向发包人主张工程款是存在争议的，主要有以下两种观点：

（1）在挂靠施工情形中，存在两个性质不同、内容不同的法律关系，即分别为建设工程法律关系、挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。若挂靠人不能提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，即便认定挂靠人为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包方主张建设工程价款，挂靠人与被挂靠人应通过另案诉讼的方式解决工程欠款。

（2）在挂靠施工情形中，从项目工程合同的外观形式来看，合同的相对方为发包人与被挂靠人。若发包人不知晓挂靠人系实际施工人的事实，被挂靠人在承包项目工程后又将项目工程转包给挂靠人的。在此种情形下，发包方、挂靠人、被挂靠人之间是何种法律关系，虽然现行司法解释中仅仅规定转包和违法分包的情形，实际施工人可以直接向发包方主张权利，而不包括挂靠施工的情形，更不包括发包人不知晓挂靠人系实际施工人的情形，但笔者通过检索近几年实务判例中发现，法院认为在此情形下，挂靠人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定直接向发包人主张工程欠款。例如最高人民法院在案号为（2019）最高法民申4500号的再审案件判决书中：“……如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任……”这种裁判观点在最高人民法院第四巡回法庭的巡回审判区内（即河南、山西、湖北、安徽四省）的类案审理过程中，也是一个占据绝对优势的的观点。

笔者认为最高人民法院及其巡回法庭在判决书说理部分中均未明确释明出在此情形下挂靠人与被挂靠人间应属何种法律关系关系，而是采用了“亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣”这种的事实描述，意在为了规避现行法律及司法解释中尚未涵盖挂靠型施工人这一法律缺憾，本着尊重事实维护实际施工人的合法权利，从分析挂靠关系的实质以及解决当事人诉累的角度进行裁判，该裁判观点在实务中也具有说服力。

第三种，发包人在项目工程施工合同履行过程中才知晓挂靠关系存在的情形。实践中，可能发包人在招投标及项目工程合同签订过程中均不知晓挂靠人的存在，但在项目工程施工过程中知晓了挂靠人系实际施工人，并予以认可，经竣工验收质量合格后，发包人也与挂靠人直接进行结算，那么此种情形也可归为上述第一种事实上合同关系的情形，故挂靠人也可直接突破合同相对性向发包人主张工程欠款。

综上三种情形，无论发包人是否知晓挂靠关系的存在，也无论发包人在何阶段知晓挂靠人的存在，挂靠人均可突破合同相对性向发包人主张权利，区别在于挂靠人向发包人主张权利的依据不同。

本文阐述了实际施工人概念的发展，并列举了实际施工人的三种类型，区分实际施工人的类型是为确定各自向发包人主张工程款的请求权基础及实现合法权利的路径：

1、转包、违法分包型实际施工人向发包人主张工程款的情形。可直接援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款，该规定对转包、违法分包型的实际施工人向发包人主张工程款提供了明确的法律依据，故实践中对此类型实际施工人向发包人主张工程款的路径无争议。

2、挂靠型实际施工人。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条仅是针对转包、违法分包型的实际施工人，并未涵盖挂靠型的实际施工人。但通过检索司法实践中挂靠型实际施工人向发包人主张工程款的司法审判主流观点可后得出，发包人是否知晓或在什么阶段知晓挂靠关系的存在，仅涉及到事实认定及法律适用的问题，均不影响挂靠人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，三种不同情形下的挂靠人均可突破合同相对性直接向发包人主张权利，区别仅在各自向发包人主张工程款的请求权基础及实现合法权利的路径不同。

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