《企业国有资产法》第五条规定了“国家出资企业”的定义，即“国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，但该法中使用的名称是“国家出资企业”而并非“国有企业”。因法律层面对“国有企业”规定的缺失，在实践中，各个主管机关的规章或其他规范性文件对“国有企业”作出了规定。

1.国家统计局、国家工商行政管理总局

国家统计局、国家工商行政管理总局1998年8月28日（2011年9月30日已修订）发文的《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定，国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。

国家统计局2003年4月18日在对公安部的回函（《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》）中认为，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，包括企业资金全部归属国家的国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业这样的纯国有企业，国有绝对控股企业及国有相对控股的国有控股企业，以及国有参股企业。狭义的国有企业仅指纯国有企业。

2.财政部

财政部2003年4月23日在《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》中认为，从企业资本构成的角度看，国有企业应包括企业的所有者权益全部归国家所有，属《企业法》调整的各类全民所有制企业；从企业控制力的角度看，国有企业还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属“国有公司、企业”范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入“国有公司、企业”范畴，须认真研究提出具体的判断标准。

财政部2017年6月12日发布的《国有企业境外投资财务管理办法》（财资〔2017〕24号）第二条第一款规定，本办法所称国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业。

通过上述规定可见，各主管机关在认定国有全（独）资企业属于国有企业的态度一致，同时国有参股企业被排除在国有企业范围之外的意见也基本一致，但国有绝对控股、相对控股企业是否属于国有企业尚未形成定论。

1. 观点一：刑法中的国有企业仅包括国有全（独）资企业

持该种观点的主要依据是2001年5月26日施行的《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（以下简称《2001年批复》），该批复明确：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。可见，上述规定没有完全将国有控股、参股公司等国家出资企业等同于国有企业，否则，国有控股、参股公司中从事管理活动的人员将一概被认定为国家工作人员。

此外，根据2005年7月31日发布的《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（以下简称《2005年解释》）以及最高人民法院、最高人民检察院2010年11月26日施行的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《2010意见》）中对于国有控股、参股公司中人员满足特殊条件才属于国家工作人员的相关规定，也能得出与《2001年批复》相同的结论。

2.观点二：刑法中的国有企业包括国有控股及参股企业

持该种观点的主要依据一是财政部于2003年作出的《关于国有企业认定问题有关意见的函》（以下简称《2003年答复》）中的答复，国有控股权超过50%的绝对控股公司应当属于国有公司；二是根据《2010意见》的相关规定，国有公司包括国有资本控股公司和国有资本参股公司。三是在最高人民法院发布的工商银行神木支行、童某等私分国有资产罪案件中【《刑事审判参考》2018年总第112集1234号指导案例】，被告人童某等三人均为国有控股公司工商银行股份有限公司的工作人员，被以国有公司人员滥用职权罪定罪但免予刑事处罚。

笔者认为观点二值得商榷，一是《2003年答复》仅是从企业资本构成的角度以及企业控制力的角度分别讨论国有参股公司是否属于“国有公司”，且认为国有公司包括广义与狭义之分，并未明确国有参股公司一定属于国有公司。二是《2010》意见中第七条第一款规定的是国家出资企业包括国家出资的国有资本控股公司、国有资本参股公司，国家出资企业并不等同于国有企业，无法得出国有参股、控股企业属于国有企业的结论。三是工行神木支行的案例中依据的是《2010意见》第四条第一款的规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚，而并非认定国有控股的工行神木支行属于国有企业。笔者赞成第一种观点，即从现有司法解释规定来看，一般认为国有企业应仅限于国有全（独）资企业，不包括国有控股及参股企业。

对于国有企业性质的判断一般根据工商登记信息中的股权结构进行判断，当工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质，与企业的实际情况不一致时，应当采实质性判断是否属于国有企业。如在公报案例河南省新郑市人民检察院诉歹某学挪用公款案中【《刑事审判参考》总集第41集指导案例第326号】，虽然金华机械厂营业执照记载负责人为歹某学，经济性质为个体（个人经营），资金数额为10万元。一审法院根据工商营业执照中的记载认定金华机械厂属个体性质，但二审法院认为根据案件证据证实，成立金华机械厂是经农机公司集体研究后作出的决定，并曾经多次向上级行政主管部门的领导汇报，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非歹某学个人的决定。从金华机械厂的资金来源、职工组成、生产场地、利润分配、管理经营方式及挪用款项用途等各方面证据看，均不能证明金华机械厂为歹某学个人所有。最终二审法院认定歹某学以个人名义进行注册登记的金华机械厂，实际上是集体研究决定并归属国有企业农机公司。司法实践中对于国有企业性质的认定一般会综合企业的成立过程、出资来源、利润分配、管理经营方式等情况来予以认定。

根据《刑法》第九十三条第二款的规定，国有企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。关于“从事公务”的理解，2003《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》作出规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”

在实践认定中，对于公务的认定需考察公务与职权的关联性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。在国有企业中，公务包括代表公司整体利益的公司性的公务以及代表国有资产的监督、管理组织进行管理的国家性的公务，无论属于哪种，在国有企业中都不影响公务的性质认定。

根据《刑法》第九十三条第二款的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业从事公务的人员，为国家工作人员。可分为委派型国家工作人员以及代表型国家工作人员。

1.委派型国家工作人员

根据《2010意见》第六条第一款规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。该规定与《刑法》第九十三条第二款对应，属于“委派型”国家工作人员。最高人民法院2003年发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人员身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”。

虽然《2010意见》规定任命机构和程序不影响国家工作人员的认定，但需要实质上具有“任命”的行为。在谢某1被控告贪污罪一案【（2021）川01刑终247号】中，谢某1系原国有企业锦江电机厂的出纳，并在企业被兼并后继续担任新成立的锦电制造公司（非国有公司）财务部银行出纳，虽然谢某1的职务和职责均未发生变化，但因在兼并后的非国有企业性质的单位工作时，未受到原单位或原单位管理部门委派到新单位从事公务活动，因此成都市中级人民法院认定谢某1不属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

2.代表型国家工作人员

《2010意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。该种类型属于“间接委派型”或者“代表型”国家工作人员。在李建华受贿、国有公司、企业、事业单位人员失职二审案中【（2020）鄂03刑终168号】，湖北省十堰市中级人民法院认为，对于国家出资企业中的工作人员是否属于“国家工作人员”，应当从形式要件与实质要件进行认定。在判断层次上，对于形式要件、实质要件的判断分别属于形式判断和实质判断，关于是否属于国家工作人员，首先要进行形式判断，因为形式判断是进行实质判断的重要前提和依据。在满足形式要件后再进行实质判断，二者缺一不可。

（1）形式要件，即经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。这里的“组织”主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。根据有关组织原则，改制后的国家出资企业一般仍设有领导部门，并由本级或者上级领导部门决定人事任免。关于“相关组织”是否包括公司股东会、董事会、监事会的问题，笔者认为国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织，因此国有控股、参股公司股东会、董事会、监事会、人事组织部门等任命的人员，不应属于国家工作人员。

（2）实质要件，即代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质要件具有“代表性”和“公务性”两个特征。代表性，即作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等方式，产生一种委托法律关系。在国家出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。关于公务性特征与上文论述一致，在此不再赘述。

在宋某被控受贿罪一案中【（2013）虹刑初字第112号】，被告人宋某是上海X港务（集团）股份有限公司（以下简称上港集团）生产业务部生产调度室副经理、经理，经查，上港集团于 2005 年改制为国有控股、中外合资的股份有限公司，并于 2006年10月在上海市证券交易所上市，属于国有控股的股份有限公司。关于被告人宋某是否属于国家工作人员的问题，上海市虹口区人民法院认为，根据上港集团纪委提供的文件，上港集团中具有国家工作人员身份的高层领导、集团总部部门领导，其任命程序，分别需经国家机关、国有公司委派、批准、任命或者经该公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准、任命，具体而言，有党委扩大会议讨论决定这一重要形式。而被告人宋某的任职，无需经过党委扩大会议讨论决定。虽然在被告人宋某任职的职工岗位变动审批表上，有公司总裁的签字，但是公司总裁并非负有管理、监督国有资产职责的组织的适格主体，且根据该公司章程，公司中除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员乃至普通职工的聘用、解聘，均由总裁决定，此处总裁的批准，主要体现其代表股份公司行使职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。由此，被告人宋某的工作也就不具有代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的本质特征。最终，法院认定被告人宋某主体身份不属于国家工作人员。

我国刑法中共有13个罪名中涉及国家利益，其中与国有企业相关的有5个罪名。对于何为国家利益，刑法及其司法解释并未作出解释。

在最高人民法院（2017）最高法民申4336号案件中，最高人民法院认为，国有企业利益不属于合同法第五十二条规定的国家利益。最高院认为，合同法是调整平等主体间财产流转关系的法律，各类市场主体间法律地位平等，其合法利益受法律保护。虽然国有企业是我国重要的市场主体之一，但根据平等原则，合同法并未对国有企业利益进行有别于其他市场主体的特别保护。如果将国有企业利益视为国家利益从而主张适用合同法第五十二条，一旦国有企业利益受损均可基于该条法律规定主张合同无效，将会严重影响市场交易安全与稳定，破坏交易秩序，这与合同法第一条规定的维护社会经济秩序的立法宗旨相违背。最后，合同法第五十二条中的“国家利益”应是指以我国全体公民利益为前提的，国家在整体上所具有的政治利益、经济利益和国防利益。这一利益应具有至上性、不可辩驳性，而国有企业的利益在合同法层面也仅是代表其自身的利益和作为独立市场主体的利益，不应与国家利益混同。

《刑法》第一百六十六条的为亲友非法牟利罪、第一百六十七条的签订、履行合同失职被骗罪、第一百六十八条的国有公司、企业、实业单位人员失职罪及国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、第一百六十九条的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中的构成要件均包括了“使国家利益遭受重大损失”。参考《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年5月15日已失效）的规定以及司法实践，均认为给国有企业造成的损失即是给国家造成了经济损失，即国家利益遭受了损失。因此，在刑事领域中，国有企业的利益属于国家利益。

在最高人民法院发布的【《刑事审判参考》2018年总第112集1234号指导案例】工商银行神木支行、童某等私分国有资产罪案件中，神木支行国有股占70.73％，法院认为被告人童某等人向上级行套取资金并发放给职工总计123.29万元的行为，对于神木支行而言，虽然没有遭受实质损失，但由于工行实行的是统收统支的财务管理制度，各分支机构系向上级报账，最终会体现为国家利益的损失。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十六条的规定，造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的，即可认定为“致使国家利益遭受重大损失”，故应当认定本案童某、温某、张某滥用职权的行为致使国家利益遭受重大损失。

从上述案例不难发现，刑事案件中国有控股、国有参股企业因涉及国有出资，对于国有控股、国有参股企业的财产侵犯最终会给国家造成经济损失，进而损害国家利益，但“国家利益”的认定应以国有资产的出资比例为限，而不宜将非国有投资部分亦认定为国家利益的损失，否则便会扩大犯罪圈。

刑法的任务是协调和平衡好个人法益、公共法益、国家法益等所代表的刑法价值之间、特别是基本价值之间的相互关系。在现有司法解释关于国家工作人员的解释日益扩大化的前提下，将国有企业限缩为国有全资企业，能够在一定程度上限定国家工作人员的范围，不至于无限扩大犯罪圈。但随着市场经济的发展，国有独资企业越来越少，若将国有控股企业排除在国有企业之外，亦不利于国有资产的保护。如何实现国有资产安全与个人法益保护这二者之间的平衡，是不可忽视的问题。

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