导 读
#
引言
#
一、再审法院的认定情况
#
二、实际施工人的应对策略
引 言 2022年12月30日最高院发布的198号指导案例明确，实际施工人并非发承包合同的当事人，无权依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁。那实际施工人如何通过诉讼方式向发包人主张权利？笔者以最高院再审案例展开分析。 一、再审法院的认定情况
笔者检索了最高院的再审案例，实际施工人一般都以建工司法解释第四十三条（原建工司法解释一第二十六条、原建工司法解释第二十四条）为请求权基础，起诉要求发包人在欠付范围内承担责任。
（一）法院的主要裁判观点
1.否定观点：发包合同有仲裁条款，实际施工人不能起诉发包人 （2021）最高法民申1073号：本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖.........向荣公司起诉发包人市政公司应受仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。 （2020）最高法民申4893号：李火印主张案涉工程价款的基础法律关系是其以中泰公司名义与华泰公司签订的协议书，而该协议书中约定了仲裁条款，此条款具有独立性且排除了人民法院的管辖权。李火印将发包人城投公司作为共同被告起诉至一审法院，有违双方此前关于通过仲裁方式处理争议的约定。 （2013）民提字第148号：鉴于付洋（实际施工人）向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定。 四川高院在（2018）川民终529号案件中，也持上述观点。 2.肯定观点：发包合同有仲裁条款，不约束实际施工人 （2014）民申字第1575号：建工司法解释第二十六条第二款.........,该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。 最高院（2021）最高法民申5747号：虽然2011年7月德誉公司与晟元公司签订的建设工程施工合同约定了仲裁条款，但何铁军并非该合同当事人。德誉公司申请再审称本案应裁定驳回何铁军的起诉，理由不能成立。 山西省高院（2017）晋民终237号、河北省高院（2014）冀立民终字第91号案件中，也持上述观点。 （二）裁判观点的分析
上述最高院再审案例可见，关于发包合同约定了仲裁条款，实际施工人能否以建工司法解释第四十三条直接起诉发包人，尚未有统一的观点，笔者持否定的观点，主要原因如下。 第一，根据建工司法解释第四十三条，发包人在欠付工程款范围内承担责任，那么发承包人的结算及付款情况，是法院必须查明的事实。在发承包人有仲裁约定情况下，则该事实查明属于仲裁的范畴[（2021）最高法民申1073号的观点],若允许实际施工人径直向法院起诉发包人主张权利，不仅在事实查明时会产生法院主管的障碍，甚至可能出现事实查明过程中仲裁与诉讼各自为政的问题，导致程序错乱的尴尬。 第二，如果发包合同约定了仲裁条款，该约定既是合同当事人对纠纷解决方式享有的程序性选择权利，也是合同意思自治原则的体现，并不对实际施工人的实体权利造成影响，应当予以尊重。若允许实际施工人突破仲裁条款径直起诉发包人主张权利，侵犯了发包人的程序选择权利。 二、实际施工人的应对策略
结合近几年法院主流裁判观点，在发承包合同有仲裁条款时，若实际施工人以第四十三条起诉发包人，持否定观点，特别是198号指导案例又排除了实际施工人通过仲裁向发包人主张权利的可能性，若承包人丧失履约能力、下落不明或怠于向发包人主张债权等情形下，实际施工人如何应对“腹背受敌”的困境？建议实际施工人摈弃传统的起诉思路，尝试依据建工司法解释第四十四条提出代位权诉讼。 第一，《民法典合同编理解与适用（一）》一书第504页，最高院明确“代位权诉讼只能由相对人住所地法院管辖......排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的管辖协议和仲裁协议，债务人、相对人不得以此进行管辖抗辩”。 第二，最高院在〔2013〕民二他字第19号《请示报告的答复》:“债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁......审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理”即债权人提起代位权诉讼不受次债务关系的仲裁协议约束，对代位权纠纷的审理也不完全排除次债务纠纷通过仲裁解决的空间。 第三，（2019）最高法民辖终73号案件中，最高院认为债权人是以自己名义代位行使债务人对次债务人的到期债权而引起的诉讼，并非债权转让而引起的诉讼，虽然次债务所涉合同约定了仲裁条款，但债权人不是合同权利义务的受让人，不受仲裁条款的约束。 因此，最高院的观点是债权人提起代位权诉讼不受债务人与次债务人之间的仲裁协议约束。在实际施工人向发包人主张权利时遇到管辖难题上，代位权诉讼不失为当下的“最优解”。
罗毅律师再审团队介绍 专业致胜，成就经典 罗毅律师再审团队，是以发现律师事务所罗毅律师为核心的精英律师团队，专注办理高审级民商事再审案件，致力推动解决疑难复杂民商事诉讼。 再审团队现有十余名资深执业律师和律师助理，均拥有法学硕士及以上学位，理论功底深厚，实践经验丰富。为给客户提供专业精准的法律服务，每个案件均由罗毅律师全程把控，两名资深执业律师承办和多名律师助理辅办，以流程管控细节，集中力量攻克疑难问题，竭诚提供专业高效的法律服务！
蜀ICP备：17000577号-1