发现原创 || 行业协会反垄断合规建设的思路建议

反垄断法实施以来，我国反垄断执法机构始终以保护市场公平竞争和维护消费者合法权益为主线，坚持监管规范与促进发展并重，依法查处涉及行业协会的垄断行为，切实保护市场公平竞争，维护消费者利益，推动行业协会依法加强自律，引导本行业经营者公平竞争、积极创新，助力构建新发展格局、实现高质量发展。

行业协会对市场经济发展的重要作用不言而喻。但是，近年来部分行业协会不当干预市场竞争、组织会员企业从事垄断行为，甚至成为垄断行为的“牵头人”，损害了市场公平竞争秩序和消费者利益，不利于行业规范健康持续发展。

2023年5月，国家市场监督管理总局发布了《关于行业协会的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称：意见稿）。意见稿第十五条明确了“公平竞争审查”的内容；第十六条、第十七条、第十八条分别规定了“自律合规倡导”“内部合规管理”“合规风险识别与控制”的内容；第二十条规定了行业协会对会员“加强合规指导”的内容。

2023年7月19日，民政部发布《关于开展全国性行业协会商会服务高质量发展专项行动》的通知，将“全国性行业协会商会强化行业自律功能，积极维护公平竞争的市场环境和规范健康的行业发展秩序”作为行动的一项重要内容。

2022年6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过关于修改《中华人民共和国反垄断法》的决定，自2022年8月1日起施行。其中，第十四条要求，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争、合规经营，维护市场竞争秩序。第二十一条规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。

除了反垄断法第十四条、第二十一条之外，第十条、第十四条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、第五十六条第四款、第六十一条也涉及或者可能涉及行业协会的垄断行为。

国家市场监督管理总局于2023年5月15日发布的意见稿（尚未正式发布）仅对行业协会违反反垄断法的行为作出解释，并为行业协会反垄断合规工作提供一般性指引，不具有强制性。换言之，其具有释法的效力。一旦正式发布，必将对行业协会的反垄断行为产生最直接的影响。即便没有正式发布，也可作为反垄断自查、反垄断执法的重要学习材料。

2023年7月19日，民政部发布《关于开展全国性行业协会商会服务高质量发展专项行动》第三部分“重点任务”的第八项明确了“完善一批维护行业发展秩序的自律规约......积极维护公平竞争的市场环境和规范健康的行业发展秩序”。

近年来，各地方陆续出台了反垄断相关的地方性法规、规章。陕西对当事人作出反垄断处罚并发出行政指导书，山东发布《行业协会反垄断合规指引》，贵州发布《贵州省行业协会和经营者反垄断合规指引》，河南发布《行业协会反垄断合规指引》。

此外，国务院反垄断委员会发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》《关于原料药领域的反垄断指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》《经营者反垄断合规指南》均可以作为行业协会开展反垄断合规建设的依据之一。

反垄断法明确了垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力大排除、限制竞争共四种垄断行为。

意见稿列举了垄断协议（横向、纵向垄断协议）和滥用行政权力排除、限制竞争两大类。第十条指出了三类高风险垄断行为。

笔者认为，其中的第二类滥用市场支配地位，也是行业协会可能会涉及的垄断行为。但其表现形式大多具有隐蔽性，主要表现为协会成为某个（某些）经营者实施滥用市场支配地位行为的帮助者。

此外，有观点认为，行业协会的垄断行为体现在行业协会的价格协调行为、信息交换行为、排他行为、标准化行为、自律行为、行政指导、行政性垄断、政府采购共八个方面。[2]

行业协会的垄断行为主要体现在垄断协议。其中其以价值协调、信息交换、标准化、自律等形式出现时，看似有其存在的合理性。

部分垄断案件中，当事人认为在困难时期，行业成员抱团渡过难关，其行为是正当合理的自救行为。协会大多能够解释其行为措施的必要性，或者是为了行业抱团求生存过“寒冬”，或是为了服务会员，或是为了提高专业水平，或是为了给消费者提供便利等。

如2011年辽宁省某行业协会组织十余家成员企业签订“自律公约”，约定同时停止水泥熟料生产以及固定价格等。其签订“自律公约”是以“节能减排、产能过剩”为理由，看似有其存在的合理性。因此，具有隐蔽性，难以被发现。

如2021年7月江西省市场监管局处罚的“丰城市预拌混凝土协会及其会员企业垄断协议案”中，涉案企业一开始以“自律小组”的方式共同实施固定及变更混凝土价格、限制商品生产数量、分割销售市场、联合抵制交易等垄断行为。

在垄断协议类案件中，协议（含类似协议性质的会议纪要、决定、公约、通知、通报等）、财务报表、交易明细、销售数据、生产数据、发货出货数据等均是重要证据，但消费者难以发现，相关产业链供应商难以发现，垄断执行机关难以发现。只有等到其内部出现分歧，内部部分成员向外提供了证据或者证据线索，该案件才可能有实质性的进展。   

垄断是市场经济发展到一定阶段的产物，其存在的逻辑有一定的合理性。既得利益者希望巩固自己的地位，守住自己的财富，在逻辑上没有问题。但这不符合消费者利益，不符合社会公共利益，不符合行业发展、经济社会发展长远利益。因此，我们不能用生活的逻辑来看问题。我们在真正去理解反垄断的立法背景的立法目的。判定垄断时，要紧紧抓住“排除和/或限制竞争”这一核心原则。

众所周知，国家、省、市、县各级立法机关、行政机关、司法机关、公共事务管理单位均有自己的法律文件或者政策。甚至有些政策文件是互相冲突的，尤其是一些特殊的行业政策、产业发展政策、招商引资政策。

行业协会是相对稳定、统一的组织形式，而且对成员单位具有一定的管理、约束力。行业协会组织实施的垄断协议相对于一般垄断协议更稳固，更容易得到执行。

行业协会组织实施的垄断行为，相较于个别企业实施的垄断行为，对竞争的损害更大，负面影响力更多，危害后果更严重。

针对行业协会实施反垄断执法，可以推动实现“查处一起案件、规范一个行业、净化一个领域”的执法效应。

行业协会实施垄断行为的主要原因有：

（1）行业自救。这是敢作为的一群人，同时他们合规意识淡薄，不知道自己已经违法；

（2）行业服务。这是想作为的一群人，想要创新性地解决协会成员的痛点或难点，但同时他们市场化意识相对淡薄。没有坚持协会的边界，协会是服务于经营主体的，协会本身不应当直接参与到市场竞争中去；

（3）追求非法利益。明知会损害他人利益而为之。比如以标准化等方式限制行为准入；

（4）内部管理不够完善。有的行业协会虽由本行业企业自发成立，但日常管理活动被少数企业控制，成为实施垄断行为、破坏市场竞争的工具；

（5）配合行政机关。配合行政主管部门或者某些行政机关领导的要求，实施垄断行为。

在南开大学法学院副院长陈兵看来，现有行业协会自治作用依然有限，尚不能充分代表行业经营者的利益，也未实现与政府的完全脱钩。“一些行业协会参与到行政垄断当中，通过政府授权行业协会主动达成垄断，或是根据行政部门授意达成垄断，成为行政部门达成行政垄断的中介”。

虽然行业协会反垄断合规建设的主体是协会，但是如果仅有协会参与，很难有好的结果。行业协会反垄断合规建设，需要各方主体的共同参与，尤其是司法机关、反垄断执法机构、地方党委政府、协会主管行政部门、协会成员、行业相关的产业上下游、行业相关技术专家、反垄断法律专家、经济学家等。

1.宣传教育与深入调研同时进行

不得不承认，一部分垄断行为是源于当事人（协会领导班子成员）思想狭隘，行为自私所致。没有大局观，不愿意追求长远利益。

开展常态化监管执法的同时，反垄断执法机构多措并举加强竞争倡导，探索加强预防性监管，帮助行业协会提升反垄断合规意识和能力，预防垄断行为的发生。

加强以案释法。依法公开行政处罚决定书，发挥垄断案件的警示、教育、引导作用，通过加强执法促进合规管理，倒逼行业协会形成反垄断合规管理的长效机制。

省级市场监督管理局或者省级反垄断工作协调机构组建反垄断宣传志愿队。每季度随机地在省级范围内进协会、进商会、进园区做宣传教育。

为了节省人力、物力、财力，宣传教育与深入调研同时进行。

2. 严厉打击与酌定从轻并举

对存在主观故意导致的垄断行为，要进行严厉打击。某些协会为了追求非法利益，明知会损害他人利益而为之。比如滥用权力或者影响力，阻止新事物，阻止、限制新的经营者进入相关市场。

反垄断执法机构在四川省水泥协会垄断案、陕西省水泥协会垄断案等11件案件中，行业协会被处以顶格罚款；江西丰城市预拌混凝土协会垄断案等2件案件中，行业协会被反垄断执法机构建议依法撤销其社会团体法人登记。

四川省水泥协会组织当地6家水泥生产商达成和实施垄断协议共同涨价的同时，还组织开展监督工作，对拒不接受涨价的下游客户联合停供。2020年12月，四川省市场监管局依法对6家水泥生产厂处罚5981.13万元，对四川省水泥协会处以顶格罚款50万元。

2013年至2017年，涉案8家企业系具有竞争关系的经营者，先后加入丰城市预拌混凝土协会，通过实施垄断协议，提高当地预拌混凝土的价格，直接限制该市预拌混凝土市场其他市场主体公平准入。最终，除了涉案8家企业被处以2.855亿元罚款外，丰城市预拌混凝土协会因起到垄断“核心”作用，被处以顶格罚款50万元，并被建议依法撤销其社会团体法人资格。

严厉打击与酌定从轻同时进行。但是，即便酌定从轻，也需要向全行业通报。建议反垄断执法机构以邮件、短信等方式通知涉事当事人同行业的企业单位。

3. 约谈整顿

2021年，市场监管总局依法对中国建筑玻璃与工业玻璃协会组织部分企业涉嫌垄断协议案开展调查，中国建筑材料联合会、中国水泥协会先后发文要求会员引以为戒、依法严肃开展行业自律，部分建材企业迅速开展反垄断合规自查，行业竞争秩序初步恢复向好。

4. 取消行业协会的事业编制

5. 行政主管部门不得对行业协会进行考核考评

“考核考评”“评优评先”的过程极容易滋生腐败现象。

不考核考评，不是说不监督。监督是行政主管部门的法定职责。

6.减少并逐步取消行业协会对成员的评优评先

目前，部分行业协会对协会成员或者非协会成员的行业内从业人员的“个人前途”（职称评定、评优评先、行业奖惩）有直接或者间接的影响。

部分行业协会一年一度的“评优评先”成了少数人的“游戏”。为什么能评上，为什么不能评上没有材料支撑；评优评先活动举行前，没有通知所有成员，没有组织自行申报。

7.取消行业协会对成员的行业奖惩权力

协会对成员进行监督管理无可厚非。但是存在行业奖惩权力弊大于利。

可以取而代之的是，发现存在违法违规行为，移送司法、行政部门，在内部会员大会上点名通报、批评教育，给予协会除名。由于协会除名对成员的负面影响很大，应当经成员大会过半人数表决通过，而不是少数人的会议决定。

8. 取消或者尽量减少行政机关对协会的授权

行政机关确有必要的情况下，可委托独立的第三方机构完成某一事项，由协会给予配合。

确有必要对协会授权的，只能针对某一具体事件（一事一授权），而不是一个权力项目，而且有时间限定（通常不超过一年）。

9. 扩大执法领域

反垄断不仅要聚焦与民生密切相关的保险、建材、旅游、驾培、机动车等领域，而且要逐步扩大到影响国计民生的重大科技领域，甚至各行各业。

党的十八大以来，浙江在“双十一”促销前夕召开全省快递行业涉嫌垄断行为告诫会，安徽组织召开药品、水泥、电力等行业协会和企业反垄断座谈会、告诫会，江西组织重点行业协会开展反垄断合规指导培训，云南举办全省电力行业反垄断政策培训班，有力规范行业秩序。

把全社会动员起来，或许某个地方能摸索出一条适合自己的道路。

10. 地方设立反垄断协调机构

国务院有反垄断协调机构（国务院反垄断委员会），但目前各省、市的党委、政府没有设立协调机构。

虽然地方没有反垄断执行权。但笔者认为，从防范风险、事前监督的角度、危害后果等角度考虑，有必要在省、市的党委、政府设立反垄断协调机构，其主要职责在于宣传反垄断，事前监督可能出现的垄断行为，指导反垄断合规建设。

11. 地方成立工作专班

省级及以上检察机关成立公平竞争小组，市一级检察机关指定专人负责反垄断领导的法律监督和公益诉讼。对垄断行为向相关单位提出立案监督、司法建议、公益诉讼。

12.将反垄断工作、垄断案件作为营商环境考核指标的重要内容之一。

13.依法查处相关个人。也即建立反垄断违法行为“个人、单位双罚制”规则。

14.依法打击滥用知识产权，排除、限制竞争的行为。尤其是滥用标准必要专利、集体商标、证明商标的行为。必要时可考虑制定集体商标、证明商标的强制转移制度（类似于没收归国家所有）。

没有健全的竞争规则支撑的经济发展难以长期稳定，也是不可能持续的。

行业协会的合规建设，仅仅依靠协会本身就是空谈。需要多方主体共同参与，加强行业协会的合规建设，引导行业协会真正成为加强行业自律、规范创新发展的“帮手”，促进更高质量、更有效率、更加公平、更可持续、更为安全地发展。

声 明

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