发现原创 || 建设用地指标与金融借款若干法律问题浅析（一）
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2019年8月26日，第十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过《中华人民共和国土地管理法》修正案，坚持土地公有制不动摇，坚持农民利益不受损，坚持最严格的耕地保护制度和最严格的节约集约用地制度，在充分总结农村土地制度改革试点成功经验的基础上，做出了多项重大突破，其中最主要的突破是破除了集体经营性建设用地进入市场的法律障碍，同时也强调了占补平衡，将基本农田提升为永久基本农田。
在各地进行耕地占补平衡的实施过程中，出现了建设用地指标的概念，个别地区还出现了向金融机构申请借款融资并用于购买建设用地指标的实践。那么此类贷款用途是否有法可依？又有哪些法律风险呢？本文拟作初步探讨。
一
建设用地指标的概念
建设用地指标在法律层面上的规定比较模糊。
如《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年修订版）第十条规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划”；第十一条规定：“县级以上人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟定年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”
再如《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第六条规定:挂钩试点通过下达城乡建设用地增减挂钩周转指标（以下简称挂钩周转指标）进行。挂钩周转指标专项用于控制项目区内建新地块的规模，同时作为拆旧地块整理复垦耕地面积的标准。不得作为年度新增建设用地计划指标使用。
结合有关规定，通常的理解如下：建设用地指标是指国家为保护耕地，对建设用地采取的控制手段。即：每年度各地方建设用地面积设置最高限度，不得突破。国土行政管理部门关于建设用地是有范围控制的，建设用地的范围简称图斑，所以图斑范围内的土地才可以当做建设用地开发;图斑外的土地是耕地、林地之类，是不可以开发的，而在耕地范围满足要求，城区和乡镇需要发展所新增加的建设用地范围，就是新增建设用地指标。
部分省、市对建设用地指标的规定则相对清晰。
如成都市在2010年出台的地方性文件《建设用地指标使用和登记管理办法》规定:本办法所指的建设用地指标是指通过实施经批准立项的农村土地综合整治项目，复垦农村建设用地为耕地，经验收合格节余的建设用地指标，按照申请、审核、确认的程序登记造册，发给建设用地指标证书。
如何取得新增建设用地指标呢，这就涉及到占补平衡制度。
二
关于占补平衡制度
占补平衡是我国保护耕地的重要举措。
什么是占补平衡制度？
《中华人民共和国土地管理法》第十七条规定:……（六）占用耕地与开发复垦耕地数量平衡、质量相当。第三十条规定：国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。省、自治区、直辖市人民政府应当制定开垦耕地计划，监督占用耕地的单位按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地，并进行验收。这就是占补平衡制度。
成都作为土地改革的前沿地，在占补平衡制度实施以及建设用地指标挂牌交易方面迈出的步伐较大。
2009年，成都市出台了《成都市人民政府办公厅关于转发市国土部门完善土地交易制度促进农村土地综合整治和农房建设工作实施意见（试行）的通知》。
2010年，成都市出台了《建设用地指标使用和登记管理办法》。
2011年，成国土资发《关于完善建设用地指标交易制度促进农村土地综合整治的实施意见》。
2016年，成都市又出台了《成都市鼓励和引导农村产权入场流转交易办法》。成都农村产权交易所还就建设用地指标交易专门出具了规范性文件《“持证准用”建设用地指标试点交易规则》，该文件规范了建设用地指标进行交易的细则，且规定了建设用地指标的指导价为每亩30万元，并实时调整。
这些制度极大地激活了当地土地整理项目的开展，由此引发了建设用地指标贷款的相关问题。
按照成都市现行政策规定，拿地的开发商必须持有同等面积的建设用地指标，即建设用地指标是企业取得国有经营性建设用地使用权进行建设开发的行政性强制附随义务。成都市制定建设用地指标“持证准用”制度的目的是期望通过将农村土地综合整治与城市建设用地出让捆绑在一起的方式，构建“城市反哺农村、城乡统筹发展”的长效机制，从而调动社会资金参与农村土地综合整治的积极性，以解决农村土地综合整治缺乏资金支持的困境、更好地实现城乡统筹发展的战略部署及要求。
三
建设用地指标与金融借款
综上，可见，在部分省市，建设用地指标可以到产权交易所或相应机构进行交易，具有一定的经济价值，并可以进行量化。为获取建设用地指标，各地政府平台公司变身为土地整理公司积极投身于土地整理从而获取建设用地指标的宏伟事业中，也有相当一部分社会资本参与到土地整理投资中。出现了以下的融资模型：
模型一
土地整理公司(政府平台公司或社会资本平台)——直接融资——进行土地整理获取建设用地指标——在产权交易所交易建设用地指标——获得相应资金——归还贷款；
模型二
社会资本平台公司整理土地——政府平台公司直接融资收购（或回购）其权益获取建设用地指标——在产权交易所交易建设用地指标——获得相应资金——归还贷款；
以上融资如果是从银行进行贷款，是否合法、合规呢？这一直是困扰银行法律工作者的问题。有关贷款用途的规定如下：
中国银行业监督管理委员会关于印发《商业银行授信工作尽职指引》的通知第三十五条规定：商业银行不得对以下用途的业务进行授信：（一）国家明令禁止的产品或项目；（四）其他违反国家法律法规和政策的项目。
《贷款通则》第二十条,对借款人作了一定限制，其中：五、除依法取得经营房地产资格的借款人以外，不得用贷款经营房地产业务；依法取得经营房地产资格的借款人，不得用贷款从事房地产投机。第二十四条还规定“二、借款人有下列情形之一者，不得对其发放贷款：（二）生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目的；（四）建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的；（七）有其他严重违法经营行为的。”
《流动资金贷款管理暂行办法》第九条规定“贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。流动资金贷款不得用于固定资产、股权等投资，不得用于国家禁止生产、经营的领域和用途。”
《固定资产贷款管理暂行办法》第七条规定“贷款人应与借款人约定明确、合法的贷款用途。第九条规定：贷款人受理的固定资产贷款申请应具备以下条件：（四）国家对拟投资项目有投资主体资格和经营资质要求的，符合其要求；（五）借款用途及还款来源明确、合法；（六）项目符合国家的产业、土地、环保等相关政策，并按规定履行了固定资产投资项目的合法管理程序。
因此，要确保一笔贷款合法、合规，其重要前提是贷款的用途必须合规。从用途上划分，我国贷款分为以下几类:
▲1、流动资金贷款：包括流动基金贷款、周转性贷款、结算贷款等，是企业为解决流动资金不足向银行申请的贷款。
▲2、固定资产贷款：包括基本建设贷款、技术改造贷款、专用基金贷款，是企业为满足其对固定资产的维修、更新、改造或扩大的资金需求而向银行申请的贷款。
▲3、科技开发贷款：是企业为解决引进先进技术、新工艺、开发新产品的资金需要而向银行申请取得的贷款。
▲4、专项贷款：是指由银行办理的具有某种特定用途的贷款。专项贷款属于政策性贷款，它按照国家规定实行优惠利率。其程序一般为借款单位首先向专业银行提出申请，专业银行审查同意后，再向人民银行提出申请。
按照上述用途，进行土地整理获取建设用地指标的贷款其性质到底是属于上述哪一种贷款呢？
虽然建设用地指标与土地有一定关系，涉及到土地整治，但其本质上讲，该类贷款用途既非购买建设用地本身（土地使用权，一般也并非属于整理企业所有），亦非对该地块进行增值，整理节余的指标与传统的固定资产也有重大区别，可见，此类贷款应不属于固定资产贷款，该贷款也并非专项贷款、科技开发贷款。建设用地指标从法律性质上看既非不动产，与动产亦有一定差别，其作为有关政府部门确认的具有经济价值的指标，更多的是一种权利凭证。综合来看，该类贷款用于土地整理并获得该权利凭证更类似于流动资金贷款。
模型一中，主要是解决整理公司流动资金不足的问题，贷款逻辑比较清晰，基本合规；模型二中，主要是解决收购公司流动资金不足的问题，贷款逻辑相对复杂一些，且此时土地整理公司实际已完成土地整理，其获得建设用地指标，上市交易可以直接还款，但为什么又存在政府平台公司收购呢，政府平台公司收购所需贷款是否属于增加地方政府债务呢，因此在合规问题上仍存在一定的法律争议。且无论模型一，还是模型二均无法用建设用地指标本身进行担保融资，其还款来源均是用交易后的建设用地指标出售款归还贷款，那么在交易前，假如该指标被法院查封、冻结，又如何保障银行的利益呢，这些均需要我们深入分析。
四
结论
综上，在推进土地整理过程中，部分省、市出现的建设用地指标交易模式属于新型的交易模式，此类指标可以上市交易有利于土地整治，有利于占补平衡制度的实施，有利于推动土地的复垦，耕地的保护。虽然进行整理，并用建设用地指标进行贷款还存在一定的争议，但这正需要法律工作者进行大胆假设，小心求证，进行制度设计，才能为土地改革深度发展保驾护航。
本文初步探讨了建设用地指标贷款的基本问题，接下来我们将进一步就建设用地指标贷款有关担保事宜作进一步的分析论证。
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