发现原创 || 纪检干部身份不应作为评价是否适用缓刑的理由
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案情介绍
2019年6月5日，某国有企业总部纪委综合室工作人员余金平酒后驾驶自己所有的白色丰田牌小轿车，行驶至北京市门头沟区河堤路1公里处时，车辆前部右侧撞到被害人宋某致其死亡，撞人后余金平驾车逃逸。
当晚9时许，余金平驾车返回其居住地地下车库并擦拭车身血迹，后于当晚1时左右前往某足疗店。次日5时左右，余金平前往北京市公安局门头沟分局交通支队投案，后接受呼气式酒精检测，血液酒精浓度为8.6毫克/100毫升。约1小时后，余金平接受血液酒精检验，但未检出酒精。
一审 法院北京市门头沟区人民法院认为，被告人余金平违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故全部责任，且在肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。被告人余金平作为一名纪检干部，本应严格要求自己，其明知酒后不能驾车，但仍酒后驾车从海淀区回门头沟区住所，且在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究，表明其主观恶性较大，判处缓刑不足以惩戒犯罪，因此对于公诉机关判处缓刑的量刑建议，该院不予采纳。
抗诉机关北京市门头沟区人民检察院认为，一审法院以余金平系纪检干部为由对其从重处罚没有法律依据。根据中国中铁股份有限公司出具的工作证明，余金平担任该公司总部高级经理，在纪检部门的办公室工作，负责撰写领导讲话、工作总结、筹备会议等事宜，不参与纪检案件的办理，不属于纪检干部，且余金平是否具有纪检干部身份与其交通肇事犯罪行为无关，该主体身份并非法律、司法解释规定的法定或酌定从重量刑情节。支持抗诉机关北京市人民检察院第一分院对抗诉机关的抗诉意见予以支持。
上诉人余金平的辩护人认为：一审判决以余金平身份为纪检干部、在交通肇事后逃逸、意图逃避法律追究、主观恶性较大为由，对其不判处缓刑，没有法律依据。
二审 法院北京市第一中级人民法院经合议庭评议认为，一审法院的判决理由仅将余金平作为纪检干部未严格要求自己及知法犯法，作为不采纳原公诉机关判处缓刑的量刑建议的理由，而并未作为从重处罚的理由。尽管余金平的纪检干部身份与其本次交通肇事犯罪行为本身确实不存在因果关系，但该特殊身份却系评估应否对其适用缓刑的重要考量因素。法院在评估适用刑罚执行方式时，不仅要考虑到个案本身的罪责刑相一致问题，还要考虑到个案判决对社会公众的价值导向问题。就本案而言，余金平作为纪检工作人员，本身应比普通公民更加严格要求自己，更加模范遵守法律法规。法院在评估对余金平是否适用缓刑时，应该充分考虑到本案判决对于社会公众严格遵守道路交通安全法规、高度尊重生命价值、充分信任司法公正的积极正面导向。一审法院将余金平系纪检干部作为对其不适用缓刑的理由之一，并无不当。因此，抗诉机关及辩护人的该项意见不能成立。
争议焦点
纪检干部身份究竟能否作为评价是否适用缓刑的理由？
规范分析
1、我国现行刑法对缓刑适用的积极条件和禁止性条件的规定均未将身份作为适用缓刑的条件
刑法第72条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”
第74条规定，“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”
2、司法解释和规范性文件也没有将身份作为适用缓刑的条件
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》关于交通肇事罪规定了致人死亡、使公私财产遭受重大损失、交通运输肇事后逃逸和其他特别恶劣情节的量刑起点，明确了其他影响基准刑的犯罪构成中的犯罪事实，但并未将主体身份作为评价犯罪情节，并以此限制缓刑的考量因素。
《北京市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》规定：“拟判处三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑。”
一审法院判处余金平有期徒刑2年，实际上是对余金平的缓刑适用不予认定，即不认为其“犯罪情节较轻”。
笔者认为，二审法院对犯罪情节有自己的判断认识无可厚非，但绝不能以纪检干部身份作为犯罪情节的考量标准，并以此作为其限制缓刑的理由。本案从一审判决书下达之后，一步步将“纪检干部身份“这个本不该成为焦点的问题，被抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人及其辩护人和二审法院反复论证，最终抬到了争议的热点问题之一的位置。
理论分析
1、严格遵循刑法基本原则应当是且必须是刑事审判者的第一要务
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，罪刑法定是法治国家刑法最重要的原则，其本质是限制国家的刑罚权。孟德斯鸠认为自由仅存在于权力不被滥用的国家中，为了限制权力，才有了权力制衡，才明确了只有立法者才有把一种行为规定为犯罪并处以刑罚的权力，司法者的作用仅在于按照立法者制定的规则定罪量刑。
缓刑，本质上是对罪刑相适应原则在罪刑法定基础之上的诠释，适用缓刑需要贯彻宽严相济的刑事政策，综合考虑具体犯罪的社会危害性、被告人主观恶性和人身危险性、社会治安状况、犯罪的社会影响等因素，决定是否适用缓刑。
纵览我国刑法及相关司法解释和法律规范性文件，从未有“某种特定身份不得适用缓刑”的相关规定，也从未针对交通肇事犯罪明确何种身份不属于犯罪情节较轻情形。一审法院以”纪检干部应当明知不能酒后驾车“为理由之一，认定余金平”主观恶性较大“，并以此为由，不予采纳公诉机关的缓刑量刑建议，是否有违罪刑法定原则？
有不少观点学说认为，“身份”影响量刑是刑法中的常规性问题。不仅刑法中的所有特殊主体犯罪都在一定意义上是“身份”在影响量刑，而且“身份”影响量刑也在刑法中有所体现。对于公务员来说，“模范遵守、自觉维护宪法和法律”是《公务员法》要求“公务员应当履行”的“法定义务”。一审和二审法院将其视为一个酌定量刑情节予以酌定考虑，完全符合刑法关于量刑根据和罪刑相适应原则等规定，并无不妥。
但是笔者坚持认为，“知法犯法”不是影响量刑的理由，法律自颁布之日起，即视为行为人知道或者应当知道该法律，何谈”纪检干部应当明知不能酒后驾车“？况且，取得机动车驾驶证的人都应当知道不能酒后驾车，以此推论，是否所有的酒后驾车所导致的交通肇事罪都属于主观恶性较大，均不得适用缓刑？
本案中，一审法院如果依据既有证据，并按照正常演绎推理，认为余金平“知道或者应当知道发生了交通事故”，并以此认定其存在逃逸情节而限制减刑，是能够得到大多数人的理解支持的。但一审法院以超出法律解释范围的解释方式，对其纪检干部身份扩大到犯罪构成层面，有违反罪刑法定原则之虞。
2、以社会意义作为刑事审判的主要评价标尺，逾越了刑法赋予司法者的裁量权范围，更容易引起一场保守主义的狂欢。
二审判决书中，二审法院敏锐地意识到余金平的纪检干部身份与其本次交通肇事犯罪行为本身确实不存在因果关系，但同时又指出，“该特殊身份却系评估应否对其适用缓刑的重要考量因素“，从另一个角度变相支持了一审法院的观点立场，并将“个案判决对社会公众的价值导向问题”放上了辩论台。
诚然，法律必须体现国家意志，同时也必须兼顾最广大人民群众对于个案的是非曲直直观感受。二审判决可以说取得了很好的政治效果，我们的国家，更多的是守法的、良善的、对于犯罪深恶痛绝的公民，这份判决符合当下右翼保守主义抬头的世界思潮，收获了很大一部分民粹主义者的好感。但从付出的惩罚成本来看，纪检干部犯罪，开除公职，原有的公务员待遇被取消，付出的成本已经比一般人大了，如果再从重处罚，对被告人确实不公平、公正，其违反了刑法的实质公平，有违法律面前人人平等原则，“积极正面导向和社会风气风尚”绝不应该凌驾其上。
3、以职业身份作为适用缓刑考量情节，将对社会结构产生消极影响
虽然中国刑事司法的缓刑适用在大体上具有确定性，但被告人的社会结构差异在司法实践中大量存在，其作为一种隐性的力量，对法官的定罪量刑默默产生影响，也对法律的确定性、公正性和社会正义观是一种极大的挑战。由于其隐藏在法律背后，不易被察觉，因此，会不会带来一些消极影响？
▲第一，造成同罪不同罚，使刑事判决失之公正。法律面前，平等是正义的前提条件。放任职业身份对缓刑适用产生影响，必然会造成“相同或相似案件在不同法院、不同法官那里，甚至同一法官在不同时期、不同的境况下会做出不同、甚至大相径庭的判决结果，从而使法律适用的统一性受到挑战，罪刑相适应和刑法面前人人平等的原则被践踏，被告人的合法权利被忽视，司法的公正性、平等性被破坏，法院的权威性和形象被贬低。”
▲第二，引发特定群体被告人不满。倘若，被告人不具有国家公职人员的职业身份，那就可能得到较为宽宥的处罚，那么，这种量刑上的差异就是对国家公职人员的歧视和不公。这种不公平的判罚，必然会降低被告人裁判的接受度，容易引发特定群体的不满。
▲第三，增加法律的不确定性。法律特别是刑法，作为一种社会规范，如果缺少了确定性，法律的规范性和普适性下降，导致法律适用对象无所适从。
▲第四，为司法腐败提供温床。如果因为罪犯的职业身份导致“同案不同判”成为一种普遍的现象，那么，很容易为刑事法官滥用自由裁量权，造成量刑不公提供便利，从而为司法腐败提供了温床。
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