执行之道 || 执行案中建工优先权遭遇抵押权时，法院如何做执行方案
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问题由来
当建设工程纠纷进入执行程序时，享有建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”）的施工单位在处置开发商名下的房产时，经常会遇到标的房产上有银行的抵押权，虽然民法典及其司法解释赞同建工优先权就不动产拍卖所得款项优于抵押权优先受偿，但没有回答实务中的以下三个问题：第一，建工优先权是否能及于土地使用权价值优先受偿？第二，如果建工优先权和抵押权能分别就地上建筑物和土地使用权受偿，又该如何区分两者各自的价值？第三，当不动产流拍，面临以物抵债时，两种优先权利该怎样妥善安排？
一、建工优先权和抵押权分别受偿
在建设工程纠纷的执行案件中，经常会碰到施工单位申请法院执行拍卖开发商的房产时，该房产已给银行办理了抵押权（房产抵押或土地使用权抵押或在建工程抵押），建工优先权是否能就该房产拍卖所得全部款项优先受偿呢？答案并非如此。按照现在司法实践的通说观点，建工优先权只能对施工添附的部分即地上建筑物部分拍卖所得款优先受偿，银行抵押权（根据房地一体原则，无论是房产抵押或土地使用权抵押或在建工程抵押，抵押权效力都及于整个“房地”）就土地使用权部分拍卖所得款优先受偿。
如最高人民法院在《杭州银行股份有限公司上海虹口支行、浙江宝业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书》[1]中认为：根据《合同法》第二百八十六条规定精神，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程的价款是施工人投入或者物化到建设工程中的价值体现，法律保护建设工程价款优先受偿权的主要目的是优先保护建设工程劳动者的工资及其他劳动报酬，维护劳动者的合法权益，而劳动者投入到建设工程中的价值及材料成本并未转化到该工程占用范围内的土地使用权中。因此，上海市高级人民法院和上海市第二中级人民法院以涉案房地产应一并处置为由，认定宝业公司享有的工程款优先受偿权及于涉案土地使用权缺乏法律依据，在对涉案房地产进行整体拍卖后，拍卖款应当由建设工程款优先受偿权人以及土地使用权抵押权人分别优先受偿。
湖南省高级人民法院《湖南洞口农村商业银行股份有限公司、湖南华恒建筑工程有限公司执行分配方案异议之诉二审民事判决书》[2]、广西自治区高级人民法院《广西益建工程建设监理有限责任公司、广西贵港工程地质勘察院执行分配方案异议之诉二审民事判决书》[3]、福建省高级人民法院《锦宸集团有限公司、厦门海投经济贸易有限公司执行分配方案异议之诉二审民事判决书》[4]、成都市中级人民法院《哈尔滨银行股份有限公司成都分行、成都市大邑县第三建筑工程有限公司、成都盛德置业有限公司执行裁定书》[5]，皆是如此观点。
上述都是不成文的通说观点，所以实务中还有其他观点。例如四川省高级人民法院在《成都农村商业银行股份有限公司资阳分行、文代明执行分配方案异议之诉二审民事判决书》[6]中认为：从建工优先权制度设计初衷和立法本意分析，因承包人、实际施工人人力、物力等添附价值已经物化、固化于建设工程，在发包人已经没有其他财产可供执行情况下，将该固化的建设工程处置后用于优先支付工程价款，更利于保护因垫资、民工工资等附加在建设工程的部分权益，故在建设工程价值与其占用范围内的土地价值二者之间可以客观区分前提下，建设工程价款优先受偿权的客体范围原则上应限于建设工程价值本身。但本案中，建设工程价值与土地价值已经高度混同，并相互影响，二者已经难以区分彼此价值。虽然一审法院对案涉建设工程和土地价值作了评估，但该评估结论尚不足以作为区分各自价值的客观标准，故在案涉建设工程与土地价值已经混为一体，难以区分情况下，一审法院从优先保护承包方建设工程价款包括所涉民工工资权益实现的立法本意出发，认定案涉建设工程价款优先受偿权的客体范围及于房地整体拍卖价款，并未违反法律、司法解释相关规定，且有利于最大限度保护劳务工人的生存权益和社会稳定。
四川省高级人民法院在该案中从维护劳动者工资权益角度出发，认为在分配被执行人不动产拍卖款项时，劳动者的工资，工程款债权优先于银行抵押权受偿，驳回了银行要求分割土地使用权和地上建筑物部分价值分别受偿的请求。
二、建筑物价值和土地价值可分开评估
当建工优先权和抵押权发生遭遇时，法院会要求评估机构就该房产的土地价值和地上建筑物价值分开评估。据查，评估行业是没有针对此种情形的评估准则的，只能交由评估机构根据实际情况，自主区分。以下是截取的某评估报告内容：
“估价对象不是整幢房屋，而是零星分布在多栋的84套房屋，且为已建成并投入使用的收益性房地产，其市场价值不是由建筑物的建造费用与土地取得费用的简单相加，而是由供求关系与市场状况所决定的，故无法将建筑物价值与土地价值单独剥离出来。房地产价值的形成是由土地和建筑物两要素共同作用的结果，我们参照投资与收益对等的原理进行了理论上的区分。
本结果仅为人民法确定财产处置参考提供参考依据，不是估价对象处置可实现的成交价格，也不应当被视为对估价对象处置成交价格的保证。”
即便评估机构在评估报告都会说，该评估结果只能给法院处置财产参考价提供参考依据，但是实践中法院通常都会直接采纳该评估结果。
如果房子顺利被司法拍卖回款，顺理成章的，施工单位和银行按照评估报告的结果，各自受领拍卖款。但是房子没有拍卖出去，此时就面临以物抵债的问题。
三、以物抵债如何安排两种优先权？
试想，一套房子同时存在地下抵押权和地上建工优先权，如果两位债权人都愿意以物抵债，会出现哪些问题？
法院肯定不会同时裁定施工单位对建筑物享有所有权，银行对地下土地使用权享有所有权，因为这违背了房地一体原则。故房子肯定只能以物抵债给一个权利人，笔者认为土地使用权的价值比例一般低于地上建筑物，故法院更会倾向于抵给施工单位。
如果房子抵给施工单位，那么对于银行对土地使用权的抵押权，该怎么处理？或者遇到银行不愿意以物抵债，只有施工单位愿意，如何处理银行抵押权？
经过检索案例和总结办案经验得知，实务中的惯常做法是，施工单位拿钱向银行支付土地使用权的价款，相当于把银行对土地的抵押权给买过来。背后的逻辑是，施工单位的建工优先权只能及于地上建筑物，对于土地使用权而言，施工单位只享有普通债权。
因此在抵押权面前，普通债权若想以物抵债，涤除抵押权，普通债权人应当支付抵押物的价值，让抵押权得以保障。更为准确的表述是“在财产无法变现的情况下，抵押权人不接受以物抵债而首封一般债权人主张以物抵债时，应对抵债金额和优先受偿金额进行比较，如果抵债金额不足以覆盖优先受偿金额，则应以抵债金额为上限对抵押权人进行一定补偿，无需完全涤除抵押权；而如果抵债金额足以覆盖优先受偿金额，一般债权人则需在完全涤除抵押权之后以物抵债。”[7]
很多人也会想，在执行中银行不愿意以物抵债是否意味着放弃抵押权？法律不应当再保护抵押权。答案是否定的。因为抵押权具有恒定性，只要抵押权未满足法定消失的几种情形（民法典第393条：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、法律规定担保物权消灭的其他情形），理论上抵押权就会一直存续。银行此时不愿意以物抵债，不排除在将来（等待房子升值时、房子易于变现时）再申请拍卖，总之，银行可随时再申请处置变现抵押物。
典型案例
锦宸集团有限公司、厦门海投经济贸易有限公司执行分配方案异议之诉
审理法院：福建省高级人民法院
案 号：（2016）闽民终960号
一、财产拍卖
该标的经三次拍卖流拍，抵债价值按第三次拍卖流拍价（评估价的6.8折）即3696.0312万元，其中土地价值734.4万元，厂房及配套设施价值2961.6312万元。
二、分配规则
各案当事人均以生效裁判文书载明的本金及利息计算参与分配，并按相关法律法规确定优先受偿权。
三、计算方法
建工优先权，锦宸公司享有债权4756.7102万元及利息。
抵押权人，工行开元支行享有债权3191.0216万元及利息。
四、受偿金额
因锦宸公司申请以物抵债，锦宸公司对厂房及配套设施享有优先受偿权，可直接以物抵债。对于土地价值，锦宸公司应补足土地抵押权人工行开元支行应分金额734.4万元。注：锦宸公司实际将上述金额支付给工行开元支行后办理以物抵债程序。
注释：
[1]最高人民法院（2019）最高法执监470号。
[2]湖南省高级人民法院（2019）湘民终693号。
[3]广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终1087号。
[4]福建省高级人民法院（2016）闽民终960号。
[5]成都市中级人民法院（2019）川01执复3号。
[6]四川省高级人民法院（2017）川民终1207号。
[7]上海市第二中级人民法院：《债权那些事儿之当“以物抵债”撞上“优先受偿》，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s/gqCocqdLjlx-MHSb8cXAvA
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