关于建工分包合同中“背靠背”条款的实证分析 || 发现原创
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引言：“背靠背”条款，即总承包方在分包合同中约定，其在收到业主方支付的工程款后再向分包方支付相应工程款的付款约定，总承包方通过该条款可分散业主方不支付工程款的风险。鉴于该条款属于附条件条款，业主是否付款以及支付的金额将决定分包人能否取得工程款，分包人为维护自身权益，应依法积极搜集证据，包括采用申请法院调查取证或运用“书证提出命令制度”，将业主方实际支付的工程款的进度与金额予以固定，以证明付款条件成就。
2020年3月1日，住房和城乡建设部和国家发展改革委联合制定的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》正式施行。可以肯定地说，工程总承包将成为建设工程承包的主流模式。在该模式下，总承包方能够实现勘查、设计、采购、施工等全过程的高效管理，有效节约成本，对建筑市场的健康持续发展有积极意义。但在该模式下，对总承包方资金要求也较高，需要承担垫资和配资的风险较施工总承包更大。因此，总承包方必然会对建设资金的配置及使用进行更加科学的配置，例如通过“背靠背”条款将建设所需资金压力部分转移给分包方。因此，笔者将结合相关案例，尝试对“背靠背”条款的性质、效力及行使进行分析，以期为从事分包的企业提供合理化建议。
一
“背靠背”条款性质：附条件or附期限？
关于“背靠背”条款是属于附条件条款还是附期限条款，曾有过较大争议。附条件是指当事人以将来客观上不确定事实的发生或不发生，作为法律行为效力发生或消灭的依据；附期限则是指当事人以将来确定事实，作为法律行为效力发生或消灭的依据。二者在性质上是有所差异，法律行为所附期限可以是明确的期限，也可以是不确定的期限，但都必须是一定会发生的。而附条件法律行为所附条件是否成立则必须是不确定的。以未来必然发生之事项（包括确定的日期）为条件的法律行为，不能构成附条件的法律行为。
主流观点认为“背靠背”条款属于附条件条款，原因在于总承包方之所以与分包方约定按照业主方支付工程款为付款前提，其主要目的在于控制工程款支付成本，分散业主方不支付工程款的风险。一旦业主方未按照约定支付工程款，总承包方就可依据该条款将风险部分转移给分包方。因此，“背靠背”条款属于附条件条款。就目前司法实务来看，人民法院也基本上认为“背靠背”条款属于附条件条款。参考案例如（2018）新23民初134号、（2015）黄浦民四（民）初字第2244号、（2019）苏01民终3257号。
二
“背靠背”条款的效力：有效or无效？
对“背靠背”条款效力进行分析，具有重要的实践意义：若肯定该条款的效力，总承包方以业主方未付款为由拒绝向分包人支付工程款的抗辩能够得到法院的支持；若否定其效力，则总承包方不能以业主方未付款为由拒绝向分包人支付工程款。目前，人民法院评判该条款的效力主要有如下几个观点：
笔者观点：结合相关实务经验，笔者倾向于有效说，原因在于该条款并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗原则。同时，该条款也不属于格式条款，不能援引免除己方责任，加重对方义务无效的法律规则。即使按照（2020）新民终45号建设工程施工合同纠纷案中人民法院的观点， “背靠背”条款存在显失公平的情形，那么根据合同法第五十四条及民法总则第一百五十一条的规定，当事人有权申请予以撤销，而非由人民法院认定为无效。需要特别说明的是，“背靠背”条款作为分包合同中支付条款的组成部分，如果分包合同无效，该条款当然无效。
三
“背靠背”条款中付款条件成就的判断标准
就检索的案例来看，总承包方可能通过积极行为阻止条件成就，也存在以消极行为阻却条件成就的情形。前者如发包方与总承包方恶意串通，后者如在结算条件具备时，总承包人不提交结算资料；发包方逾期支付工程款，总承包人不催告也不及时提起诉讼主张权利。
例如（2016）沪02民终6833号建设工程合同纠纷案中，上海市第二中级人民法院对总承包人与分包人之间的付款条件是否成就进行了论述。该院认为，“涉案工程已经完工，且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价，美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程欠款，而提起本案诉讼，美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款，其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算，故不同意全额支付工程欠款。由于涉案工程已于2013年10月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。立瞩公司上诉要求美和公司支付全额工程欠款，理由成立，本院予以支持”。
经笔者进一步检索，发现即使总承包人提起诉讼后，若长时间未成功主张该笔工程款，也有可能被人民法院认定为怠于行使相关权利。
如（2016）浙0212民初3432号建设工程分包合同纠纷中，宁波市鄞州区人民法院认定而被告宁波建工虽曾两次起诉被告鑫义公司，但在涉案工程竣工验收合格已达6年半之久（被告鑫义公司与被告宁波建工约定的最后一笔质保金支付时间为竣工验收合格后5年），仍未成功主张该笔工程价款，怠于行使相关权利，应视为付款条件已成就。又如（2019）苏03民终25号建设工程施工合同纠纷中，江苏省徐州市中级人民法院认定涉案工程竣工、结算至今已过数年时间，徐州宜丰公司仍未付款。徐州宜丰公司、汉皇公司拖延付款的时间已超过双方《结算协议》中约定的最晚付款时间节点。考量双方当事人在订立《结算协议》时的真实意思表示，考虑到业主方徐州宜丰公司目前支付能力较差，考虑到汉皇公司就其向徐州宜丰公司主张的工程款已进入法院强制执行环节、且双方执行中存在协商和解行为等情形，本案应综合认定为基桩公司向汉皇公司主张工程款的条件视为已经成就。
综上，笔者认为对总承包方向分包方付款条件成就的判断可以从以下方面进行考虑：
▲第一，总承包人以作为或不作为的方式阻却条件成就，即存在总承包方在付款期限成就后与发包方达成延期支付的行为、在结算条件具备时总承包方不提交结算资料、在付款条件具备时总承包方不催告付款等行为时，均可能被认定为阻却条件成就。
▲第二，总承包人的行为具有不正当性，例如在出现其他分包方施工的工程质量不合格导致总承包人无法提供结算资料或发包方拒绝付款的情形，不应视为总承包人的行为具有不正当性。
▲第三，考虑总承包人向分包方维权的效果，即使总承包人已经提起诉讼，但长时间没有实质进展无法收回工程款，也有可能被认定为总承包方存在怠于履行其权利，向分包人支付工程款的条件已经成就。
四
结语
“背靠背”条款系当事人真实意思表示，不违法法律、行政法规规定，是双方自愿作出的权利义务安排，应属合法有效。鉴于该条款属于附条件条款，业主是否付款以及支付的金额将决定分包人能否取得工程款及其金额，如果分包方认为发包方已向总承包方支付了工程款，总承包人的付款条件已经具备，应承担举证责任。若因分包方难以掌握发包方与总承包方之间的付款凭证等资料，笔者建议分包人依法积极搜集证据，包括采用申请法院调查取证或运用“书证提出命令制度”，将业主方实际支付的工程款的进度与金额予以固定，以证明付款条件成就。
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