发现原创 || 论无民事行为能力人的离婚代理问题
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一
本文关于离婚问题的论述范围
离婚，分为登记离婚和诉讼离婚。由于无民事行为能力人无法表达其真实意思，为避免其配偶通过协议离婚而损害无民事行为能力人的合法权益，各国通常规定无民事行为能力人离婚须通过诉讼解决，我国婚姻登记机关亦不受理无民事行为能力人或限制民事行为能力人的离婚。故本文讨论内容限定为诉讼离婚，而不包括登记离婚。
主体为无民事行为能力人，不涉及限制民事行为能力人，并且研究限于一方为无民事行为能力人，另一方为完全民事行为能力人的情形。根据《中华人民共和国民法总则》的规定，不满八周岁的未成年人和不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，结合学理上及司法实践中对无民事行为能力人的界定，无民事行为能力人应当包含未成年人、精神病人、痴呆症患者、植物人、脑瘫患者等。由于未成年人不涉及婚姻问题，故本文亦将未成年人排除在外。
时间界定为一方成为无民事行为能力人的时间发生在婚姻关系存续期间，或者结婚时有结婚能力，但在婚姻关系存续期间复发成为无民事行为能力人。
二
无民事行为能力人离婚行为的代理问题
我国婚姻法奉行结婚自由、离婚亦自由的原则。实践中，无民事行为能力人能够被动应诉，也能够主动起诉。只是前一种情况下，由于表达离婚的意思是由完全民事行为能力人一方提起的，法院判决离婚也不以双方当事人意思表示一致为条件，故研究的意义不大。在无民事行为能力人主动起诉的情况下，值得一提的是，在《婚姻法司法解释三》出台前，学界及司法界对于无民事行为能力人是否能够主动提起离婚诉讼争议颇大。认为不能主动提起离婚诉讼的观点集中在婚姻关系的解除是具有强烈人身属性的身份行为，不能交由他人实施，不能任由他人干涉。但是伴随着《婚姻法司法解释三》的出台，无民事行为能力人可以主动起诉已成定局，并且这也是有利于保护无民事行为能力人的离婚自由、保护其合法权益的合理制度。
由于无民事行为能力人不能独立进行民事活动、不具备认识和判断自己行为的能力、不懂得离婚的含义和作用，当配偶一方侵害特别是持续侵害其合法权益时，无民事行为能力一方并不能采取有效措施进行自我保护。对于无民事行为能力人而言，想要永远的摆脱配偶一方的侵害，一劳永逸的方法就是与配偶解除婚姻关系。但是无民事行为能力人如何去主动离婚呢？这就需要他人来代理无民事行为能力人的离婚行为。但是否意味着任何时候、任何条件下、任何人都可以代为提起离婚诉讼呢?答案当然是否定的，毕竟像离婚这种身份行为具有强烈的人身属性，无限制的代理不仅不能保护无民事行为能力人，还可能会破坏他人原本幸福的婚姻，甚至损害无民事行为能力人的合法权益，故我国《婚姻法司法解释三》对此作了相应约束。
三
《婚姻法司法解释三》对无民事行为能力人离婚代理制度的设计局限
《婚姻法司法解释三》第八条规定：无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。
那么此处变更监护权与离婚诉讼是什么关系呢？结合最高人民法院民事审判第一庭所著的《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》对上述条文的解读，变更监护权是提起离婚诉讼的前提。可以看出《婚姻法司法解释三》的立法思路严格遵循着现行法的规定，这样规定有其合理性，做到了与现行法进行衔接。特别是《民法通则》第十七条和《民法总则》第二十八条关于无民事行为能力人的监护顺序的规定，也充分考虑到了无民事行为能力人的监护问题。但是并没有从制度创新的角度更好的解决无民事行为能力人的离婚问题乃至监护权的保障问题，将变更监护权作为提起离婚诉讼的前提的弊端是显而易见的。
首先，代理离婚诉讼和变更监护权诉讼是两个性质不同的诉讼，所要解决的问题也有着本质的区别。代理离婚诉讼不会发生实体权利义务的转移，后果仍由被代理人承受；而变更监护权诉讼则会发生实体权利义务的转移。将解决监护问题作为处理离婚问题的前提，混淆了法律关系。
其次，将变更监护权作为代理离婚起诉的前提会缩小其他近亲属代为提起离婚诉讼的范围，挫伤他们保护无民事行为能力人的积极性。前面已经提到，代理离婚诉讼是一次行为，后果由被代理人即无民事行为能力人承担，不会发生实体权利义务的转移；而监护权的变更是长久甚至永久的责任，会发生实体权利义务的转移，这意味着监护人要长期甚至永久的对无民事行为能力人承担监护责任。然而在现实生活中，无民事行为能力人经常被视为家庭生活的累赘，不仅需要在经济上的巨大付出，还需要精神上的慰藉与呵护。即便有近亲属想要替无民事行为能力人提起离婚诉讼，也可能碍于今后的监护责任望而却步。
再次，既然《民法通则》和《民法总则》都设置了监护顺序，那么变更监护权也应按照此种顺序来进行。意味着前一顺序的监护人没有提起变更监护权诉讼的，后一顺序的监护人无权提起变更监护权诉讼。现实生活中可能就存在无民事行为能力人的父母、子女不愿意照顾无民事行为能力人而不去提起变更监护权诉讼的，此时无民事行为能力人的权益如何得到保护呢？
最后，起诉离婚不一定法院就会判决离婚，在法院判决不准离婚的情况下，已经变更了的监护关系是否要重新恢复过来？如果是，先前的变更就是徒增诉累；如果不是，婚姻关系存续期间夫妻共同财产不能分割，新的监护人怎么更好的履行监护职责呢？
相反，如果将提起离婚诉讼与变更监护权诉讼剥离开来，可以扩大起诉的范围，消除那些不愿担当监护人的人的后顾之忧，进而提高其他监护人提起诉讼的积极性，更好的维护无民事行为能力人的合法权益。
总之，监护归监护，离婚归离婚，无民事行为能力人的近亲属都有权在无民事行为能力人遭受配偶虐待、遗弃等严重损害其人身权利或者财产权益行为时，代理无民事行为能力人提起诉讼。如果没有近亲属或者近亲属怠于提起诉讼的，可以由无民事行为能力人所在地区的民政部门或者住所地的居民委员会、村民委员会提起离婚诉讼。
四
对无民事行为能力人离婚后
监护问题的思考
根据上文的论述，如果不以变更监护权作为提起离婚诉讼的前提，法院判决离婚后没有人愿意担任监护人或者没有人可以担任监护人的，无民事行为能力人的生活怎么得到保障呢？这就涉及到我国的成年人监护制度和社会保障制度了。
根据《民法总则》第三十二条的规定：没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。但是对于民政部门、居民委员会、村民委员会如何具体履行监护责任等问题法律条文规定的过于粗泛，导致民政部门、居民委员会、村民委员会的监护落不到实处，发挥不了其应有的作用，从而也导致部分无民事行为能力人的离婚问题遭遇瓶颈。
总之无民事行为能力人的离婚问题与离婚后的监护问题息息相关，需要制度之间的相互配合。解决好了无民事行为能力人离婚后的监护问题，无民事行为能力人的离婚代理问题也会易操作些。但囿于本文的讨论范围，对成年人监护制度和社会保障制度的完善暂不过多的分析与阐述，留待其他的学者及司法工作者探讨。但是建议在成年人监护制度和社会保障制度的完善的过渡期间，可以借鉴疗养院或敬老院模式来解决无民事行为能力人的监护问题。
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