即将于2024年3月1日施行的《刑法修正案（十二）》共计8条，其中3条专门针对民企“损企肥私”的内部腐败行为，其余为惩治行贿犯罪，直指非国有企业及高管的贿赂及背信渎职犯罪，进一步提升了相应的刑事风险。民营企业的董监高更需增强对全新刑事风险特征的识别能力，并针对新风险构建预防性刑事合规机制。
因此，罗毅律师根据本次刑法修改的内容，就如何正确理解和应对《刑法修正案（十二）》的相关规定提出探讨，以期为民营企业高管提供可资借鉴的建议。
一、《刑法修正案（十二）》修改内容
（一）民营企业“董监高”新增“非法经营同类营业罪”
刑法第165条设置的非法经营同类营业罪，是指行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。“自己经营”包括以私人名义另行注册公司，或者以亲友的名义出面注册公司、企业，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。“同类的营业”是指与行为人所任职单位相同或者相近似的业务。
本次刑法修正，将犯罪主体由之前的国有公司、企业的董事、经理，扩大到非国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，民营企业的董监高非法经营同类营业，致使任职民营企业利益遭受重大损失的，构成非法经营同类营业罪，刑期最高7年并处罚金。高级管理人员与新公司法（2024年7月1日施行）第265条保持一致，即包括公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
（二）民营企业“工作人员”新增“为亲友非法牟利罪”
刑法第166条设置的为亲友非法牟利罪，是指行为人具有利用职务便利为亲友非法牟利的行为，行为方式共3种，分别为（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的（2）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的（3）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
本次刑法修正，将犯罪主体由之前的国有公司、企业、事业单位的工作人员，扩大到非国有公司、企业的工作人员，民营企业的工作人员为亲友非法牟利，致使任职民营企业利益遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪，刑期最高7年并处罚金。“亲友”的范围，法律没有明确规定，文义解释可包括亲属、近亲属以及朋友。
（三）民营企业重组、并购过程中，直接负责的主管人员新增“徇私舞弊低价折股、出售资产罪”
徇私舞弊低价折股、出售资产罪的前身是“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”，主要为防止国有资产流失，惩治在国企改制过程中低价折股、出售资产的违法行为。对于任何国有资产的处置，均要求在处置前应当对国有资产进行公允的评估，依据评估价格确定协议价格，或者依据评估价格再行拍卖。
本次刑法修正，将犯罪主体由国有公司、企业，扩大到非国有公司、企业。至此，民企重组、并购过程中，直接负责的主管人员，个人故意评低公司资产、压低股权价格，个人决策失误导致评低公司资产、压低股权价格两种行为导致民营企业资产处置遭受重大损失的，构成徇私舞弊低价折股、出售资产罪，刑期最高7年。
根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“直接负责的主管人员”是指在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。
（四）加重了贿赂类犯罪的刑事责任
第一，新增7类从重处罚情形，分别为（1）多次行贿或者向多人行贿的，一般指3人或3次以上（2）国家工作人员行贿的（3）在国家重点工程、重大项目中行贿的（4）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的（5）对监察、行政执法、司法工作行贿的（6）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的（7）将违法所得用于行贿的。
第二，调整行贿罪的刑罚档次。调整前为5年以下、5到10年、10年到无期徒刑3档，调整后为3年以下、3年到10年、10年到无期徒刑3档。
第三，单位受贿、对单位行贿、单位行贿罪刑事责任更重。单位行贿罪及单位受贿罪，最高刑期均由此前的5年调整为10年；对单位行贿罪，最高刑期由3年调整为7年。这意味着，在单位行贿中，企业直接负责的主管人员和直接责任人员将面临更为严苛的刑事处罚。
二、《刑法修正案（十二）》对民企反腐的影响
第一，公安机关将大力侦办民营企业内部腐败案件。刑法修正前，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售资产罪限定为国有企业、公司员工，案件由监察委查办，民企内部反腐刑事案件受理难、立案难、查处难。刑法修正后，公安机关具有立案管辖职权，将大幅提升民企内部反腐合规的力度。
第二，中小企业家、家族企业骨干人员涉刑风险将提高。实践中，中小企业、家族企业为优化成本、提高效率，提高市场占有率，将盈利业务交给亲友经营、向亲友开设的公司采购重要原材料、核心零部件，安排亲友经营与公司存在竞争关系的企业等情形司空见惯，这并非一定会损害公司、企业的利益。与此同时，中小企业、家族企业因公司治理能力较弱、股东内斗频繁，可能会出现相互控告、追责的情况。建议股东、实际控制人、董监高等人员及时做好刑事合规应对。
第三，主管人员在民企重组、并购过程的刑事风险大大提高。不对企业财产进行资产评估或者虽然进行评估但背离所评估的价值、低估实物资产、违背评估方法与会计准则、不计算企业的无形资产如商标、信誉等等行为，都将涉嫌犯罪。
三、罗毅律师建议
第一，领导层增强自我防护意识。刑法修正后，担任民营企业董监高的刑事法律风险进一步加大。对于存在内部腐败隐患的民企而言，不仅要抓住机会解决内部腐败问题、强化防治内部腐败的能力、手段，更要注重自身保护，及时自查自纠，以防公司控制权恶性争夺等情况。涉及公司利益的重大事项例如并购、重组等，有法可依的，要严格依法办事；无法可依的，尽量通过公司章程列明，或者通过股东会决议、董事会决议等方式表决通过，避免肆意涉足同类经营、自我交易、关联交易等敏感地带。
第二，重新审查原有商业惯例的合规性，完善相应审批、决策流程。赠予商务礼品、提供活动赞助、互相招待、给予佣金或折扣等是民营企业商业惯例，一旦相关行为被认定为行贿，即符合新增的“多次行贿或者向多人行贿的”从重处罚情形，决策、实施人员将承担更为严重的刑事责任，同时给企业造成更为严重的负面影响。因此，企业需进一步审查商业惯例合规性，确保与国家打击行受贿、治理商业贿赂的政策动态衔接。企业可以重新审查、梳理招待费用、礼品等的适用场景和相关重点岗位，可以完善内部审批流程，并对资金收付、业务收入合法性等进行审查，充分留痕，以区分单位行为和员工个人行为。
第三，已涉刑或者即将涉刑的企业，把握合规不起诉适用新机遇，与主管工商联保持紧密联系，积极向检察院申请合规不起诉。本次刑法修正，将行贿、单位行贿罪的第一档法定刑从原来的5年以下降低到3年以下，原本因法定刑在3年以上而无法适用合规不起诉制度的涉案企业，将重新获得宽缓处置的空间。民营企业应充分把握这一机遇，最大程度降低商业贿赂给企业造成的负面影响。
第四，建设企业廉洁文化，警醒普通员工同样应勤勉、忠实。民营企业的每一名员工均可以构成“为亲友非法牟利罪”，牟利行为操作起来又相对容易，任何提供“服务”、接受“服务”的情形包括但不限于银行、保险、会计、评估、法律等服务范围，均可以纳入其中。以往心存侥幸而实施侵犯商业秘密、接受商业贿赂、竞业禁止行为的普通员工，均可能在企业反舞弊推进中被刑事追诉。
慎终如始，则无败事。民营企业腐败问题常常被戏称为“被遗忘的角落”，但在3月1日《刑法修正案（十二）》施行后，这个角落已然被暴露在阳光之下。在民企反腐新“刑”势下，高管们需更谨慎行事，加强自我防护，树立合规意识、证据意识，在完善企业内控制度的同时清理既存弊病，方能行稳致远。
声 明
本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
蜀ICP备：17000577号-1