以房抵债协议取得的不动产，未经变更登记，能否排除强制执行？|| 再审研析
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再审研析栏目，聚焦最高法院和四川高院再审案例，研析裁判要旨，启迪办案思路，每周三在这里与您准时相约。
本期作者：罗毅、吴娜
以房抵债是债务清偿的一种常见方式，属于以物抵债的一种情形。现实中各种以房抵债的情形实为多样，实务界关于以房抵债案件的裁判观点及适用也有较大分歧，上诉率高，改判亦时有发生。本文罗毅律师再审团队以省高院的一起案外人执行异议之诉改判案件为例，就“以房抵债协议取得的不动产，未经变更登记，能否排除强制执行”这一角度进行探析。
2009年10月30日，张某、祝某向李某借款400万元。
2012年5月25日，张某与李某达成《还款协议》约定，因张某向李某借款400万，现将案涉房屋1-3楼出卖给李某。张某于2012年12月31日付100万给李某，双方所有欠款两清，交房产证时，李某归还张某借条。
2015年12月29日，张某、祝某、冯某出具《说明》，陈述称：因逾期未归还400万元借款，2012年5月25日，李某、张某、祝某、冯某四方共同协商将案涉1-3楼（2楼至3楼登记在祝某女儿冯某名下）出卖给李某以抵偿部分借款。并约定案涉房屋过户费用由张某承担，由于张某只够支付底楼的过户费用，故仅将一楼商铺过户给李某。未过户的二、三层房屋所有权证和国有土地使用证共4本交给了李某，并由李某实际占有行使出租权利。
2015年11月，因刘某申请执行祝某、张某、冯某民间借贷纠纷案，法院依据生效民事调解书，裁定查封了登记在被执行人冯某名下的案涉房屋2层、3层。李某提出执行异议，被驳回后提起案外人执行异议之诉。
一审裁判要旨：李某主张的案涉房屋未经登记不能取得所有权，对于其要求确认享有案涉房屋所有权的诉讼请求依法不能予以支持。李某占有并使用案涉房产原因系基于以房抵债协议，抵债协议的目的是消灭金钱债权，不应优先于同为金钱债权的刘某权利的实现。
一审裁判结果：驳回李某诉讼请求。
二审裁判要旨：上诉人李某在法院查封案涉房屋之前并未与被上诉人冯某签订合法有效的书面买卖合同。即使上诉人李某占有并使用了案涉房产，但上诉人李某系抵债受让人，而非不动产的买受人，其与被上诉人冯某之间并非买卖合同关系，不属于物权期待权的保护范围，其取得占有的原因系基于以房抵债协议，抵债协议的目的是消灭金钱债权，不应优先于同为金钱债权的刘某权利的实现。
二审判决结果：驳回上诉，维持原判。
再审裁判要旨[（2019）川民再36号 ]：李某基于以房抵债协议的签订、履行、实际占有了涉案房屋，有权基于“房屋买受人的”身份主张物权期待权。
再审判决结果：撤销本案一审、二审判决。刘某申请强制执行案，不得执行冯某名下案涉房屋二楼、三楼。
本案的争议焦点是案外人李某对案涉房产的民事权益是否足以排除以冯某为被执行人案件的强制执行。
一审、二审法院认为李某占有案涉房屋系基于以房抵债协议，抵债协议的目的是消灭金钱债权，不应优先于同为金钱债权的刘某权利的实现。再审法院认为结合本案事实，足以证明李某对张某的债权转化为房屋转让的对价，李某与张某之间基于借款形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代，因此李某基于以房抵债协议的签订、履行、实际占有了涉案房屋，有权基于“房屋买受人的”身份主张物权期待权。一、二审法院忽视了查封时被执行人冯某对涉案房产的民事权益的状态，李某与张某之间基于借款形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代，简单适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条的规定，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，李某的再审请求应予以支持。
对于本文题目，实践中争议颇多，省高院该案例给出了肯定的答复，在一定情形下，以房抵债协议取得的不动产，未经变更登记，也能排除强制执行。
但九民纪要出台后，目前实务界包括最高院、省法院更主流的裁判观点则为“以房抵债受让人不属于《执行异议和复议规定》第28条规定的不动产买受人范围，其对房屋的权益不能排除执行”，如最高院（2020）最高法民申3620号“【裁判要旨】1.不动产买受人（异议申请人/债权人）主张其通过抵顶行为取得房屋，应视为支付了全部购房款，但从《执行异议和复议规定》第28条规定的条文本意看，该条规定的是无过错不动产买受人的权利保护问题，以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人范围，不能适用该条规定予以保护。2.债权人与债务人之间就以房抵债达成合意，债务人应支付的合同价款实为货款或其他款项，其取得案涉房屋是基于双方间的抵债行为。《商品房预售合同》等协议实为消灭双方间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的购房合同存在差异，并不能适用前述司法解释的规定，也不能据此认定债权人享有物权期待权。”
另如（2019）川民终894号“以抵偿债务为目的签订的房屋买卖合同，性质上是以物抵债协议，签订买卖合同是债的具体履行方式，以物抵债协议中的买受人并非《执行异议和复议规定》第28条保护的范围:…… 以房抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益。”
关于此问题，九民会议纪要理解与适用（第304页）的观点较为绝对，即“以物抵债不适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定”，但该论断是否过于绝对，真实以房抵债债权人是否可以参照适用，笔者认为还是应该结合具体案件具体分析，正如文末所列的《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（修订版）》《山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》对案外人基于以房抵债提起执行异议之诉的回复处理，结合案件事实依法予以审查，充分权衡各方当事人的权益，在不同个案中寻求不同的、妥当的解决方案。
目前主流观点虽认为，以房抵债不适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定，但对于现实中大量存在的以房抵债债权人，在面对未过户的房屋可能被法院执行的情形下，我们建议从以下方面考虑，力争排除执行以维护自身权益：
1、案外人的举证责任。根据《民事诉讼法司法解释》第311条和《民事诉讼法》第227条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。法院在审理执行异议之诉中会先考量案外人对执行标的是否享有实体权益，若确有证据证明案外人享有实体权益则会进一步判断该实体权益是否能够排除法院的强制执行。
2、为避免被认定为恶意串通、虚假诉讼等借以房抵债之名转移财产、逃避债务、规避执行等损害他人权益的行为，实务中主张通过以房抵债支付全部价款，需要注意房屋查封前应存在合法有效的到期债权，且享有的到期债权与执行标的价值应相当，同时以书面形式签订以房抵债协议，就抵债物的基本情况与价值进行合意确定，以便于参照适用《执行异议和复议规定》第28条的规定。
3、需要满足查封前已合法实际占有不动产的构成要件，并注意保存好相应的凭证。如双方的交房记录，物业费、水电气缴纳凭证，或者与他人签订的租赁合同以及租金收取凭证等。
4、非因买受人自身原因未办理过户，即案外人对未办理过户不存在过错或无主要过错，受让人应积极督促所有权人尽快办理房屋过户登记手续，或保存好房屋暂时无法办理过户手续的相关凭证。
《黑龙江省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答（修订版）》
二十、以房抵债所涉及的执行异议之诉案件应如何认定案件性质？
对已经纠纷成讼的执行异议案件，在审查中发现买受人并未现实支付房屋价款，而是通过对出卖人或他人的到期债权，或是以其它房产、实物冲抵房款。对于此类案件的审理，在总体原则上应当注意认真审查有关案涉事实真伪，包括所谓冲抵房款的债权是否真实存在、是否合法，房屋买卖协议是否存在“倒签”，名为房屋买卖实质是否为让与担保，买受人与出卖人之间是否存在恶意串通、逃废债务等。如上述问题均予排除，以房抵债确系双方当事人终止原借款等法律关系，而建立商品房买卖法律关系的真实意思表示。可以根据当事人以房抵债所达成的合意，依法认定房屋买卖协议成立、生效。如不存在其它可能导致合同无效的情形，仅因权属变更登记未予办理而造成以房抵债协议未能彻底履行完毕，鉴于以房抵债的权利人一般已对案涉房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权，可以依法排除执行。对此类案件的后续审理，则还应依照有关规定对其是否符合物权期待权、消费者物权期待权所规定的条件依法予以审查。
《山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》
七、案外人基于以房抵债提起执行异议之诉，如何处理？
答：对于案外人与被执行人之间的债务清偿期届满，案外人在房产查封前，已与被执行人签订了合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条。人民法院应当对以房抵债所涉及的债权债务是否合法有效进行实质性审查，还要注意结合案件是否存在涉及消费者权益、弱势群体保护、公民基本生存权利等因素，对以房抵债的法律效力和法律后果，综合进行审查判断。
如案外人系建设工程承包人或实际施工人，其与被执行人之间存在合法有效的建设工程施工合同，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以房抵债协议，据以主张支付了相应对价，请求排除执行的，一般可予支持。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。
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罗毅律师再审团队，是以发现律师事务所创始合伙人罗毅主任为核心的精英律师团队，专注办理高审级民商事再审案件，致力推动解决疑难复杂民商事诉讼，2020年度办理各类型案件标的额80亿元。
罗毅律师担任四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员。再审团队成员十余人，均拥有法学硕士及以上学位，理论功底深厚，实践经验丰富，竭诚提供专业高效的法律服务！
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