关于《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》司法解释变化之解读 || 发现论典

原创罗毅律师再审团队发现律师事务所 2021-02-04

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2020年12月29日最高人民法院发布了《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复>等二十九件商事类司法解释的决定》，决定将于2021年1月1日与《中华人民共和国民法典》同时生效。该决定的第一条即修改《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》，该批复被修改后实现了与民法典的统一，特别在划拨土地使用权的抵押部分进行了重要修改。具体修改要点如下：

新旧对比

新规定

原规定

一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（三）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

一、根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。

修改要点一

本款的无实质修改，因《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款内容已做修改,原第（四）项“因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的”内容现为第(三)项。

此款明确界定了破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。划拨用地是指国家将土地使用权无偿或极低对价拨付给相关企业使用，一般用于满足其国防建设、规划、教育、行政管理等方面的需要，划拨土地具有无偿性、长期性、公益性等特点。笔者认为，此条司法解释中的“破产企业”系指进行破产清算的企业，“企业破产时”是指企业被法院正式宣布破产。企业被裁定破产清算程序后，企业将最终被清算、注销，丧失法人资格，已无法继续其在设立之初承载的功能目标，与之对应的划拨用地也无法发挥划拨之效能，因此有关政府可予以收回，符合设立划拨土地使用权制度之初衷。对于进入和解、重整程序中的企业，由于其法人主体尚未消灭，还可继续履行社会职能，划拨土地使用权之目的还可以继续实现，不宜将划拨土地使用权予以收回。有观点认为（2005，王伟）【1】，划拨土地使用权与出让土地使用权同样可以被抵押优先受偿，具有交换价值和相同用益物权的属性，因此划拨土地应当属于企业的责任财产。笔者认为，用益物权是一种受到法律法规、合同限制的物权，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中明确规定“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”，因此企业被宣布破产后，破产企业不再享有划拨土地使用权的用益物权，相应的土地使用权自然不属于破产财产。

对于纳入国家兼并破产计划的国有企业，应依据国务院有关文件规定办理。此处国务院有关规定主要指《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发〔1994〕59号）、《国家经济贸易委员会、中国人民银行关于试行国有企业兼并破产中若干问题的通知》（国经贸企〔一九九六〕四九二号）、《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发〔1997〕10号）。上述文件的制定的历史背景是，在上世纪90年代，国营经济受到民营经济的猛烈冲击，1988年施行《中华人民共和国企业破产法（试行）》允许全民所有制企业破产后，一大批国营大厂濒临破产，产生了大量的职工安置和社会维稳问题。在此种情况下，国务院针对纳入国家兼并破产计划的国有企业特别制定了相关文件，规定计划内企业因划拨取得的土地使用权，无论是否设置抵押，转让所得优先用于安置职工，有剩余的可以列入破产财产分配方案。上述文件同时规定，“破产企业的职工住房、学校、托幼园（所）、医院等福利性设施，原则上不计入破产财产，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府接收处理，其职工由接收单位安置。但是，没有必要续办并能整体出让的，可以计入破产财产”，从以上规定可以看出，基于社会公益目的举办的职工福利设施与划拨土地使用权类似，原则上并不计入破产企业财产。

需要注意的是，以上文件只针对列入国家兼并破产计划的国有企业。对于其他企业（包括国有企业）只能按照破产法的受偿顺序进行清偿。

管理人可以委托土地管理部门将上述土地使用权及其附属建筑物进行拍卖，拍卖款中属于国家的由土地管理部门收回，其余部分纳入破产财产进行分配。

例外的是，以划拨土地使用权作为企业注册资本予以登记的，最高法法官认为【2】应当视为“经对外公开宣示被纳入对债权人承担责任的财产范围之内”，从而纳入破产企业的财产范围。

另外，笔者建议，由于上述规定在效力层级上尚属于部门规章，应当在制定新的企业破产法时予以进一步明确。

新旧对比

新规定

原规定

二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。

二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。

修改要点二

明确抵押合同效力问题

与原规定相比，新规定区分了合同效力与物权行为效力，区分了抵押合同与抵押行为。新规定依据《民法典》第二百一十五条关于合同效力的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，据此明确未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，不影响抵押合同的效力。一方面维护了合同相对方人的权益，相对方可根据情况主张缔约过失责任、依合同约定主张相关违约责任，另一方面也起到督促抵押方依法履行法定审批手续的作用。

简练了内容表述

新规定针对旧规定表述不规范的地方进行了更正，以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押需要履行法定审批手续属于法律强制性规定，新规定将旧规定的内容予以简化，明确抵押登记生效的要件是履行法定审批手续和办理抵押登记。从新规定可以看出，履行法定审批手续应当是办理抵押登记的前置要件。在没有取得审批手续，或伪造审批手续的情况下，即使双方当事人已办理了抵押登记，抵押行为当然无效。对于进行抵押登记在先，履行法定审批手续在后的情况，则可能会因为程序瑕疵影响抵押权的实现。

确定了抵押权的设立时点

与旧规定仅规定了抵押生效的要件相比，新规定明确了抵押权设立的时点，实现了与《中华人民共和国民法典》第四百零二条“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”中关于抵押权设立规定的协调统一。抵押权自登记时设立表明抵押权的设立以他项权证的时点为准，与签订抵押合同、履行审批手续、提交抵押登记申请的时间之间不存在冲突。

更新了相关法条

由于《民法典》施行后，《中华人民共和国担保法》已失效，相关司法解释也做了调整。《中华人民共和国土地管理法》第五十条内容已做修改，原第五十条“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”内容现为第五十一条，具体表述不变。

新旧对比

新规定

原规定

三、国有企业以关键设备、成套设备、建筑物设定抵押的，如无其他法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

三、国有企业以关键设备、成套设备、厂房设定抵押的效力问题，应依据法释［2002］ 14 号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》办理。国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效

修改要点三

法释［2002］14 号《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的法律效力问题的批复》内容为：“根据《中华人民共和国担保法》第三十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的精神，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效”。

本款对国有企业以“关键设备、成套设备、建筑物”等财产进行抵押进行了规定。本条一方面将“厂房”修正为“建筑物”的规范表达，同时保持了与新规第二款关于抵押合同效力一致的规定，既抵押合同的效力应当按照《民法典》合同效力的相关规定，不得以未经政府主管部门批准而认定无效，其中关键设备、成套设备的抵押权自抵押合同生效时设立，建筑物的抵押权自登记时生效；另一方面，可能是为了与《民法典》保持一致，新规对原规定中因土地使用权取得情况不同导致抵押行为效力不同的内容予以删除，并没有作出特别规定。对在划拨土地使用权上建筑物设置抵押的，其抵押效力是否依据《民法典》第三百九十七条的规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”及于划拨土地使用权尚有待进一步明确。

新规实施之后，对于建造在以划拨方式取得国有土地使用权上的建筑物设定抵押，是否需要经相关部门批准后登记才生效，新规定并没有明确。根据（2006）民二终字第153号、（2019）最高法民申5925号判例来看，划拨土地使用权上的建筑物可以单独抵押，其抵押效力并不及于土地使用权，由此看来似乎划拨土地使用权之上的建筑物单独抵押的并不需要经过审批。抵押权系为了保障债权的优先偿还，无论是拍卖或抵债的情况下，优先债权的实现必定会涉及土地使用权的转让，则必然涉及法定审批手续的问题。因此笔者认为，依据《民法典》及新规定的精神，为了与“房地一体”的原则保持统一，对建造在划拨方式取得国有土地使用权上建筑物设定抵押也应当同时满足“经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准”和“依法办理抵押登记”两个要件为宜。

1.中国法院网

https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/07/id/169961.shtml

2.最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第123～124页。