借张恒与郑爽一案，浅析代孕关系中存在的重点法律问题 || 发现原创
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近日，郑爽与张恒代孕、生子这一事件直接占领了全网热搜且居高不下，成为众人热议的话题。该事件中，同时引出了一个长期存在但鲜少有人重点关注的问题——代孕。
一、代孕的概念
代孕是人类辅助生殖技术的一种，指运用现代医学技术和方法将代孕委托人提供的精子注入自愿代理妻子怀孕者即代孕人的体内受精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入代孕人的子宫内着床，待生育后由代孕委托人以代孕子女亲生父母的身份抚养。
简言之，就是“借腹生子”，即妻子不生育，借用第三人的子宫怀孕并分娩子女。
从上述代孕概念可知，典型的人工代孕主要有两种形式：
一是运用医学技术和方法将代孕委托人人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入代孕人的子宫内着床，发育成胎儿直至分娩，生育后小孩由委托人以亲生父母亲的身份抚养，这种情况下代孕人与所生子女不具有遗传学上的基因关系；
二是运用人工的方式将代孕委托人提供的精子注入代孕人的体内以取代性交方式受精，待生育后由委托人以亲生父母亲的身份抚养代孕子女，这种情况下代孕人与所生子女具有遗传学上的基因关系。
在现实生活中，除了上述两种作为人类辅助生殖技术的代孕之外，还存在第三种代孕形式，即非人类辅助生殖技术的代孕，指的是委托夫妻中的男方与自愿代理妻子怀孕的第三者发生直接性关系而怀孕、生子。这种情形严格上来说并不属于人工代孕的范畴，不在本文讨论的范围之内。
二、代孕关系中存在的重点法律问题
1 . 相关法律制度并不完善
目前，人工代孕行为在我国尚处于法律“灰色”地带，除了卫健委发布的《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类辅助生殖技术规范》以及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》等文件中规定有“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”外，尚无其他法律、行政法规关于规范代孕行为的规定。
同时上述规定也仅仅明确禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术，即使在卫健委、中宣部等12部门开展的打击代孕专项行动工作中，也仅仅是对于提供代孕技术服务的医疗机构、中介机构及相关人员的法律责任进行追究，尚未对其他个人实施代孕行为的法律后果进行规范。
2 . 代孕协议的效力
虽然卫健委发布有禁止医疗机构及医务人员实施代孕技术的规定，但是如上所述，前述规定最高的效力级别也仅为部门规章，对于前述规定之外的代孕委托人、代孕人之间的行为并无普遍约束力，并不因此直接导致代孕人与代孕委托人之间签订的代孕协议无效。当然，通过发生直接性关系而受孕的所谓代孕不具有合法性，危害婚姻家庭关系和公序良俗，毋庸置疑，这类代孕协议应认定为无效。
代孕协议，除了约定有代孕费用、补偿费用等涉及财产给付的内容，还包括实施代孕行为、代孕子女亲子关系等明显具有身份关系性质、伦理性质的内容，并不仅受《民法典》合同编的规定调整。而在我国处理代孕协议纠纷的司法实践中，普遍因代孕协议“以合法形式掩盖非法目的”、“违背公序良俗”而认定代孕协议应属于无效协议。
代孕协议被认定为无效后，主要存在的问题有：
①从代孕人角度：代孕关系中，普遍是有偿代孕行为。代孕人提供代孕服务的目的为获取代孕报酬，均在代孕协议中予以了约定，代孕协议归于无效后，代孕人基于该协议存在的代孕报酬请求权如何行使便存在障碍。
②从代孕委托人角度：代孕关系中，若代孕子女出生后，代孕人拒绝将代孕所生子女交由代孕委托人的，因代孕人与代孕所生子女具有母子/女关系（下文详述），此时代孕委托人并无法强制代孕人“交付”代孕所生子女。
3 . 代孕后父母子女关系的认定
我国《民法典》中，对于亲子关系如何认定并未作出具体规定，在司法实践中：对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”的原则；对于生父的认定，根据血缘关系而作确定。
随着人类辅助生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的，现有的人类辅助生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（也就是试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。
针对人工授精的情形，最高人民法院在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（〔1991〕民他字第12号）中明确规定，“夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女”，试管婴儿的情形与此类似，亦可适用上述之规定。故经夫妻双方一致同意以合法的人类生殖方式所生育之子女，其亲子关系的认定，生母根据“分娩者为母”原则认定，生父以婚生推定方式确定。
代孕与上述两种人类辅助生殖方式不同的是，其将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移到了其他女性身上，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故并不为我国法律所认可。
关于代孕子女的亲子关系认定，主要存在以下几种观点：一是血缘关系说，以提供精子与卵子者作为子女的父母，通过血缘关系来确定父母子女关系；二是自然分娩说，按“分娩者为母”的原则，根据分娩事实认定代孕子女的母亲；三是契约说，尊重代孕委托人与代孕人在代孕协议中关于子女“归属”的约定。
因代孕行为存在较强的人身属性，并不仅受私法领域规范调整，并不能完全适用私法自治的契约原则，即使是在印度等代孕行为合法化的国家，也存在对于代孕行为的专门立法，因此并不能按照代孕协议中的约定认定父母子女关系。
而血缘关系说，虽然有着天然的生物学、遗传学基础，但在社会大众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系宗族而言，母子关系的确立并非单纯基于生物学上的基因延续，更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑，因此最高人民法院在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（〔1991〕民他字第12号）中的规定实际上已经突破了纯粹的血缘主义原则，单纯的血缘关系说也并不能直接适用。相比而言，第二种观点即自然分娩说更加符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦更符合我国的文化传统及伦理观念。
综上，在我国现有法律制度条件下，代孕子女的亲子关系认定，其法律上的生母应按“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父应按血缘关系予以认定。
此时可能存在的问题是：代孕子女出生后，代孕人与代孕委托人中的女方就各自与代孕子女的母子/女关系产生争议的，如何予以解决呢？尚无法予以明定。
综上所述，虽然“法无禁止即可为”属于私法领域中的一项法律原则，但代孕行为实质上并不是单纯的民事法律行为，其具有极强的社会伦理属性、人身属性。因此，在尚未建立相关具体制度的情况下，在我国大陆地区，代孕实质上仍属于被明令禁止的行为。
虽然现实社会客观存在着大量的代孕需求，但是在进一步完善代孕制度之前，仍然建议通过收养等合法方式与“子女”建立法律拟制的亲子关系，而非通过人工代孕的手段取得。
# 参考案例
1.上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号
2.广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2011）城中民一初字第838号
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