发现刑辩 || 妨害作证罪既遂形态的思考
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摘 要
近日，笔者代理了一起涉嫌妨害作证罪的案件。该案当事人甲系某强奸案被害人乙的亲属，甲要求乙在强奸案审查逮捕期间向检察机关作出如下陈述，一是对犯罪嫌疑人丙予以谅解，二是乙丙双方后来成为男女朋友关系，发生过性关系，并交给乙一张打印好的字条要求乙签字并交予检察机关，字条中所记录内容与甲要求乙所陈述内容一致。乙在接受检察机关询问时，只是表示愿意对丙给予谅解，否认与丙成为男女朋友及再发生过性关系，并将字条上相应内容进行了修改并交予检察机关。后查明，谅解丙并非乙的真实意思，乙丙之后并未成为男女朋友，并未再发生性关系，公安机关以甲涉嫌妨害作证罪立案侦查。笔者提出了无罪的辩护意见，本案的办理也引发了关于妨害司法罪既遂形态的思考。
一、妨害作证罪侵害的法益
讨论妨害作证罪的既遂形态，离不开该罪的法益。《刑法》第三百零七条第一款规定，妨害作证罪系“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证”的行为，该罪属于《刑法》分则第六章第二节妨害司法罪，故其侵害的法益应当是国家司法机关的正常诉讼活动。
二、妨害作证罪是行为犯还是危险犯
通说认为，妨害作证罪是行为犯，只要行为人实施了《刑法》第三百零七条规定的相应行为，就成立妨害作证罪，而不论证人或他人是否按照行为人的指使或者要求作出虚假陈述，也不论司法机关是否采纳或者可能采纳证人或他人的虚假陈述。也有观点认为，妨害作证罪系危险犯，证人或他人已经按照行为人的指使或者要求作出虚假陈述，且对司法机关的正常诉讼活动秩序造成紧迫而现实的危险，才成立妨害作证罪的既遂。
笔者赞同第二种观点，妨害作证罪并非行为犯，而是危险犯。虽然《刑法》第三百零七条第一款并未规定妨害作证罪的入罪情节，但并不等于只要行为人实施了相应行为即构成犯罪，还需结合具体案件情节确定是否构成犯罪。如《民事诉讼法》第一百一十四条第一款规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；”列举了包括《刑法》第三百零七条第一款所列举的全部妨害作证行为，且规定对上述行为可根据情节轻重予以罚款或拘留，而并不是一律追究刑事责任。从《民事诉讼法》第一百一十四条第一款规定分析，可以得出实施《刑法》第三百零七条第一款的相应行为并不必然构成妨害作证罪的结论，《民事诉讼法》的规定否定了妨害作证罪系行为犯的理论基础。所以，实施暴力、威胁、贿买及指使行为，还需达到一定的“门槛”才成立妨害作证罪。
三、妨害作证罪的既遂标准
妨害作证罪系危险犯，侵犯的客体系司法机关的诉讼活动，那么成立既遂就要求已对司法机关的诉讼活动秩序造成紧迫而现实的危险，未造成该危险的则不成立既遂。成立既遂应当包括以下标准：
首先，行为人指使或要求证人或他人所作的伪证应当具有合理性，即可能被司法机关采纳。如果行为人指使他人作伪证的内容不具有合理性，正常人都不会相信，不应以犯罪论处，更谈不上既遂或未遂。比如，行为人的儿子将被害人徒手殴打成重伤，行为人为帮儿子逃避处罚，教唆证人虚假作证称被害人系被某两岁小孩打伤，因该虚假证言不具有合理性，不可能被司法机关采纳，行为人的行为不可能影响司法机关办案活动，不具有侵害法益的可能性，宜按结果不能犯处理，认定不构成犯罪。
其次，行为人指使或要求证人或他人所作的伪证如被司法机关采纳，应当足以影响司法机关的裁判。如果该伪证被司法机关采纳，也不影响司法机关作出正确的裁判，那么也不应以妨害作证论处。比如，犯罪嫌疑人十拳将被害人打死，被害人的儿子为了证明犯罪嫌疑人手段恶劣，教唆证人作伪证，称犯罪嫌疑人狠狠打了被害人十一拳将其打死，被害人的儿子确实是教唆了证人作伪证，但到底打了十拳还是十一拳并不影响对犯罪嫌疑人的定罪量刑，不影响司法机关依法对犯罪嫌疑人作出正确的裁判，故不应对被害人的儿子的行为评价为妨害作证罪。
最后，在满足前两个情形的前提下，证人或他人已经按照行为人的指使或要求提供虚假陈述。实践中大量存在行为人指使他人作伪证而他人未作伪证的情形，特别是刑事案件中，为达到使犯罪嫌疑人减轻罪责的目的，犯罪嫌疑人家属指使证人作伪证的情况时有发生，如果证人坚守法律底线，并未按照家属的指使作伪证，那么就不会对司法机关的诉讼活动造成危险，此时宜将家属的行为评价为妨害作证罪的未遂，因其基于意志之外原因未得逞，实践中对于该类案件大多未予刑事追究。
综上，成立妨害作证罪，不仅要求行为人有指使、要求的行为，还要求指使、要求的内容具有合理性，可能影响司法机关正确裁判，而区别既遂与未遂的标准在于证人或他人是否按照行为人的指使、要求作证。
四、回归对本案的分析
本案中，甲指使乙谎称谅解丙，事后与丙成为男女朋友发生过性关系，并未指使乙对强奸案件事实经过作虚假陈述。事后双方是否成为男女朋友发生过性关系，这并不影响对丙的定罪及量刑，谅解只是一个酌定量刑情节，是否真实谅解完全取决于乙的口述，二者均不影响司法机关的诉讼活动，均不妨害司法机关对丙的刑事追究，且乙径行向检察机关坦白了双方未成为男女朋友及未发生过性关系的事实。甲的指使行为实质上未实质影响也不可能影响司法机关的诉讼活动，不会产生对法益侵害的危险，故不宜以妨害作证罪追究刑事责任。
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