家事传承 || 隔代探望权浅析
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引 言
隔代探望权通常指的是（外）孙子女的父母离异或者去世后，（外）祖父母对（外）孙子女进行探望的权利。对于隔代探望权，不但目前司法实践做法不一，而且在理论上也存在较大争议，隔代探望权的问题在现实中也备受社会关注和探讨。
一、我国对探望权及隔代探望权的立法现状
我国的“探望权”制度，始于2001年4月28日九届全国人大常委会作了重大修改、补充的婚姻法。但是，婚姻法规定探望权的主体仅限于“离婚后，不直接抚养子女的父或母”，而不包括（外）祖父母等其他主体。
民法典婚姻家庭编根据有关机关建议，增加“隔代探望权”的规定，即草案征求意见稿和草案一审稿规定：祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照适用离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利、另一方有协助的义务的规定。在民法典草案二审稿中规定：“祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女，如果其尽了抚养义务或者孙子女、外孙子女的父母一方死亡的，可以参照适用前条规定。”“前条规定”即指离婚后不直接抚养子女的父或母对子女探望权的规定。民法典草案三审稿起，本条规定被删去，在正式颁布的《民法典》中，亦无关于“隔代探望权” 规定。
二、对隔代探望权的理论争议
（一）肯定隔代探望权的观点
最高人民法院印发的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要》）第三条规定：“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。”该条规定第一次“扩大”了法定的探望权主体，以纪要形式回应了审判实践中屡屡出现的（外）祖父母主张隔代探望权的情形。有观点认为，从遵循社会善良风俗、人伦常理、立法精神等方面考虑，有限度地支持隔代探望权，有利于未成年人亲情观念和关心他人等优良品德的养成，并且能够在一定程度上弥补单亲家庭子女父（母）爱的缺失，同时对老人也有很大的精神慰藉作用。
（二）否定隔代探望权的观点
《中华人民共和国民法典》
第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。
父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。”
根据上述规定，只有离婚后不直接抚养子女的父或母才享有探望子女的权利，（外）祖父母主张探望（外）孙子女的权利缺乏法律上的直接依据。
三、隔代探望权的司法实践
虽然现行的民法典对隔代探望权没有明确规定，但是通过司法机关的不断研究、探索，隔代探望权纠纷的司法解决愈加成熟，法官在个案中进行事实认定、法律适用、技术逻辑适用支持隔代探望权案例越来越多。
（一）在（2015）克民初字第5135号判决书中，克什克腾旗人民法院认为：保护隔代探望权的行使，不仅能促进与子女的情感交流，减轻儿童的生活孤独感和家庭破碎感，还能延续老人的血缘亲缘，抚平失去家人的心理创伤，体现了中华民族的传统美德和公序良俗。因此，在一定条件下允许隔代探望，即准许祖父母对孙子女行使探望权，隔代之间的亲情维护有利于健全儿童良好的人格，增加了社会存在感和自我归属感，其更有利于儿童的身心健康成长。同时，对老人也是心灵的慰藉，体现了法律的人文关怀。
（二）在（2016）渝0112民初5648号判决书中，重庆市渝北区人民法院认为：民事活动应当尊重社会公德，探望权系亲权的延伸，而祖父母与孙子女具有基于特殊血缘情感而产生的特殊身份，不因父母双方的离婚而消灭，故祖父母的亲权同样应当受到保护。
（三）在（2018）渝0103民初11722号判决书中，重庆市渝中区人民法院认为：《中华人民共和国老年人权益保障法》规定，家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。探望孙辈是失独老人获得精神慰藉的重要途径之一，是老年人应当享有的权益。允许祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望，符合民法权利义务相一致的原则。
（四）在（2015）锡民终字第01904号判决书中，无锡市中级人民法院认为：在探望主体死亡或者丧失行为能力的情况下，祖父母、外祖父母可否代替子女对孙子女或外孙子女进行探望虽未有明确规定，但应从法律规定之精神和中华民族文化传统进行综合衡量并作出妥当安排。三、隔代探望权的成立条件
四、确立隔代探望权的现实意义
在有利于未成年人健康成长、有利于亲属间感情融合的基础上，允许（外）祖父母进行隔代探望，进而有利于促进家风建设，维护家庭稳定，与公序良俗、社会公德相符，是对社会现实的尊重，对于弘扬社会主义核心价值观和中华民族的传统美德，传递正能量，具有重要意义。
（一）给予祖辈隔代探望权有利于营造良好的家庭氛围，有利于未成年人的身心健康。祖孙间保持良好的日常沟通和感情交流，有利于减轻其父母离婚、离世对其造成的心理伤害，为其人格健全发展创造良好的家庭环境，更有利于未成年人的健康成长。
（二）保护祖辈的隔代探望权有利于慰藉长辈，体现法律的人文关怀。我国《老年人权益保障法》第十四条规定，“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”故此，保障（外）祖父母探望孙子女也属于对老年人进行精神赡养的范畴。
（三）尊重祖辈的隔代探望权符合我国的传统家庭伦理和善良风俗。探望权系亲权的延伸，是基于特定身份关系而衍生的身份权。虽然我国民法典没有直接规定（外）祖父母的隔代探望权，但是祖孙关系因特殊血缘关系、情感关系而产生特殊身份关系，如不允许祖辈行使隔代探望权有违探望权的伦理价值取向，也不符合民众对法律的期待。
五、隔代探望权的成立条件和行使原则
探望权的行使，主要目的在于保证未成年人的健康成长，在现行法律仅将其主体限定在父母子女关系的情况下，故对于隔代的（外）祖父母而言，应当根据现行法律规定的精神，严格限制其适用条件。具体而言，隔代探望权的成立应符合以下条件之一：
（一）（外）祖父母实际抚养（外）孙子女时间超过5年的隔代探望权予以支持。
之所以如此规定主要是基于（外）祖父母超过5年的长时间实际抚养（外）孙子女的经历，（外）孙子女与（外）祖父母间的形成较为亲密的关系，感情上彼此依赖。此类隔代探望权本质上既符合探望权的伦理价值取向，也符合社会善良风俗。婚姻关系存续与否不应影响祖孙关系，故婚姻状态不应成为行使隔代探望权的限制性条件。
（二）（外）祖父母代替已经死亡或者丧失行为能力的子女对（外）孙子女进行探望，应予以支持。
在子女离世（或者丧失行为能力）的情况下，其父母一般将（外）孙子女视为子女血脉的延续，作为情感寄托，意图通过祖孙间的情感互动，消弭子女离世（或者丧失行为能力）的伤痛。允许老人隔代探望与公序良俗、社会公德相符，亦是对中华民族传统美德的继承与发扬。对此特殊情形中的隔代探望权也应予以支持。
需要强调的是，行使隔代探望权应遵循未成年人利益最大化原则，应当尊重未成年人意愿，尊重监护人意见。监护人与行使隔代探望权的祖辈应当相互体谅，共同协商具体的探望方式、频率，避免因隔代探望权的行使扰乱未成年人的正常学习、生活。隔代探望方式是否得当可参考《民法典》《预防未成年人犯罪法》的相关规定，如其探望行为确对（外）孙子女身心健康造成不利影响，可诉至法院，由法院判断是否应依法中止其隔代探望的权利，待该情况消失后应当及时恢复其隔代探望权。
声 明
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