2021年3月1日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式施行，对非法吸收公众存款罪刑法条文作出重大修改，2022年2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，修改完善了原司法解释中有关非法吸收公众存款罪的定罪处罚标准。笔者将上述文件进行整理，梳理出非法吸收公众存款罪的最新规定，同时结合司法实践中的典型案例对该罪定罪量刑司法实践认定问题深入分析，供读者参考。
一、刑法规定
《中华人民共和国刑法（2020修正）》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。 二、犯罪构成要件分析
主观构成要件方面：本罪的主观方面表现为故意，即行为人明知自己非法吸收公众存款的行为会造成破坏金融管理秩序的结果，仍然希望或者放任这种结果发生，过失不能构成本罪。此外要注意，如果有证据证明行为人对吸收的资金具有非法占有的目的，则可能触犯集资诈骗罪。 客观方面：本罪的客观方面表现为行为人未经有关机关批准，公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，承诺到期还本付息，破坏金融管理秩序的行为。 主体：本罪的主体为一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人。单位也可以成为本罪的主体。 客体：本罪侵犯的客体是国家金融管理秩序。非法吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益。 三、非法吸收公众存款罪的特征
（1）非法性
所谓非法性，是指根据国家金融管理法律规定从事金融服务行业，须依法取得银监会、证监会、保监会或地方金融办审核的金融资产管理业务牌照，未取得相应牌照，不能从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、保险理财、外汇买卖等金融业务。非法性是非法吸收公众存款的根本特征。 （2）公开性
所谓公开性，是指通过各种途径向社会公众传播吸收资金的信息。在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款中以“通过媒介、推介会、传单、手机短信、网络等途径向社会公开宣传”的表述来界定“公开性”。但公开宣传的途径也可以是通过发展下线、口口相传等相对隐蔽的方式进行。行为人主观上既可以是直接的故意，也就是希望通过公开宣传扩大影响，吸收更多存款，也可以是间接的故意，明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。 （3）利诱性 所谓利诱性，是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。例如自然人客户向银行存款，银行会按照一定利率支付给客户利息，到期向客户还本付息。非法集资活动也具备这种还本付息的特征，只不过其本金和利息并不必然表现为现金，也可能是实物、股权等具有经济价值的财产。 （4）不特定性
所谓不特定性，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。刑法中的不特定对象是指三人以上的社会公众。不特定性是非法集资的基本特征。对于集资对象是否特定的判断,既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金,又要考察其客观上所实施的行为是否可控。 四、 量刑标准
《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第三条：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任（三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金）： （一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的； （二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。 （四）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：1.曾因非法集资受过刑事追究的；2.二年内曾因非法集资受过行政处罚的；3.造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第四条：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的数额巨大或者有其他严重情节(三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金)： （一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的； （二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。 （四）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为其他严重情节。 《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第五条：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的数额特别巨大或者有其他特别严重情节(十年以上有期徒刑，并处罚金)： （一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的； （二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的； （三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。 （四）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为其他特别严重情节。 量刑标准以表格简单列示如下：
五、常见行为方式
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条:实施下列行为之一，符合前述4个条件，应依照非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（11）其他非法吸收资金的行为。
六、司法实践中关于非法吸收公众存款罪认定常见问题
1、关于非法吸收公众存款罪“主观故意”的认定
案例1:陕西省高级人民法院作出的“白红毅,罗金钟,张春红非法吸收公众存款罪”二审刑事判决（(2021)陕刑终136号）认定：被告人张春红及其辩护人提出，张春红不是集团公司管理者，属于被杨某某等人设计的经营模式所欺骗的公司员工，不具有非法吸收公众存款罪的犯罪故意；张春红只是向员工说明经营模式，是向特定人介绍，没有向社会公开宣传的犯罪行为；公司有大量装修等实际存在的业务，返券是正常的促销方式，不是变相非法吸收公众存款；本案是以单位名义进行宣传并吸收公众存款，应认定单位犯罪，张春红不应承担刑事责任。
法院认定：
对于上诉人张春红及其辩护人的意见，经查，根据张春红在侦查阶段的供述等证据，其对善合集团利用“蜂”系列及“善装”等产品变相吸收公众存款的非正常经营模式是明知的，在此情况下，张春红及其团队仍利用地推、网络等方式向客户宣传，通过高额返券的方式吸收集资参与人的投资，其行为构成非法吸收公众存款罪。
案例评析：
司法实践中，司法机关认定行为人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，不仅依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况进行判断，此外根据吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等，结合其供述，进行综合分析判断。
对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，司法机关可以不作为犯罪处理。但对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。
2、 关于非法吸收公众存款罪“犯罪数额”的认定问题
案例2：四川省宜宾市中级人民法院作出的“蒋华伟、李腾非法吸收公众存款罪”二审刑事判决（(2021)川15刑终42号）认定：宜宾中合行投资管理服务中心（有限合伙）（以下简称“中合行”）分别在宜宾县设立分支机构中合行叙州区分中心（以下简称“宜宾县分中心”）、中合行筠连县分中心（以下简称“筠连县分中心”）。中合行及宜宾县分中心、筠连县分中心在经营期间均未取得金融许可手续。2015年12月至2016年7月，被告人蒋华伟任筠连县分中心主任期间，该中心对外吸收集资款16，210，000.00元，集资人数222人；2017年7月至2017年12月，被告人李腾任筠连县分中心主任期间，该中心对外吸收集资款12，660，000.00元，集资人数226人。被告人蒋华伟先后担任中合行筠连县分中心、宜宾县分中心主任期间，接受中合行的安排，其所在中心非法吸收公众存款，数额达28，310，000.00元，属数额巨大。被告人蒋华伟作为筠连县分中心、宜宾县分中心直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任；被告人李腾担任中合行筠连县分中心主任期间，接受中合行的安排，其所在中心非法吸收公众存款，数额达12，660，000.00元，属数额巨大，被告人李腾作为筠连分中心直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。对被告人蒋华伟、李腾依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
案例评析：
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条规定，本案被告人蒋华伟、李腾作为案涉单位直接负责的主管人员，非法吸收公众存款数额在500万元以上，依法属于刑法规定的数额巨大；二被告人非法吸收公众存款对象150人以上、且给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上，依法属于刑法规定的“其他严重情节”，应当按照法定刑三年以上十年以下量刑。
本案被告人非法吸收公众存款的数额，应当以行为人所吸收的资金全额计算。
法规指引：
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；
（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。
负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：
（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；
（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。
吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。
3. 关于非法吸收公众存款罪“宽严相济刑事政策”把握问题
案例3：成都高新技术产业开发区人民法院作出的“杨栋林非法吸收公众存款罪、非法吸收公众存款罪”一审刑事判决（(2021)川0191刑初947号）认定：公诉机关认为，本案系共同犯罪，被告人杨栋林在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。对于从犯，依法应当从轻、减轻处罚；杨栋林到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；杨栋林自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；综合考虑其从犯、坦白、认罪认罚、初犯等法定、酌定量刑情节，建议判处杨栋林有期徒刑二年三个月，并处罚金。一审法院认定：杨栋林在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。量刑时本院还考虑到：1.杨栋林到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；2.杨栋林认罪认罚，依法可以从宽处理；3.杨栋林的家属代其退缴违法所得，酌定从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。对公诉机关的量刑建议予以采纳。
案例评析：
司法实践中，司法机关认定是否构成非法吸收公众存款罪主要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，做到罚当其罪、罪责刑相适应。
通过上述案例可以看出，对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。司法机关重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。
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