“百度一下，你就知道”，百度搜索是人们日常网络生活中最常用的一个搜索引擎，是网络用户获取中文信息的最主要入口。在百度的搜索栏输入关键词，就会出现上百万条相关的搜索结果，与关键词相关程度最高的搜索结果就会出现在搜索结果最前面的位置。但是在实际的搜索结果中，许多商家为了自己产品或者服务出现在首页，会购买搜索结果显示的服务，也就是通过价高者得的方式，在类似的商家之间，使得出价高的商家出现在搜索结果最前面的位置，这就是竞价排名。

在“注意力经济”的时代，关键词竞价排名服务已经成为了企业宣传推广自己产品或者服务的主要选择。竞价排名是一种由搜索引擎服务商提供的互联网推广方式，需要推广产品或者服务的企业在搜索引擎服务公司选择购买关键词，当用户在搜索引擎上搜索这些关键词时，已经购买了该关键词的排名会靠前。有的企业为了自身利益，将其他经营者产品的商标、企业名称、网址等作为自己所购买的关键词，将竞争对手的点击率引导到自己的网站，导致竞争对手的潜在客户量减少，这就会引起不正当竞争纠纷。

【案件信息】

原告：新会江裕信息产业有限公司

被告：爱普生（中国）有限公司、北京百度网讯科技有限公司

案号：（2015）京知产民终字第1753号、（2018）京民再177号

审理法院：北京市海淀区人民法院、北京知识产权法院、北京市高级人民法院

裁判日期：2017年11月24日、2019年4月15日

【基本案情】

新会江裕是一家以生产打印设备、数码设备、信息电子类产品的公司。“映美”牌打印机是新会江裕旗下主打的打印机品牌，是“Jolimark”“映美”等商标的专有权人。并且上述商标都是“广东省著名商标”，均在国家商标局进行了注册。

爱普生（中国）是精工爱普生公司（Seiko Epson Corporation）在中国成立的全资子公司，也是一家以打印机、扫描仪为主要产品的公司，生产的爱普生打印机与映美打印机是具备竞争关系的商品。

2014年，新会江裕公司发现，当在百度搜索引擎页面中输入“jolimark"，搜索结果第一项为“发票打印机首选爱普生……超强拷贝能力，能够确保各层票据清晰可见……”下方显示“推广”字样，点击该链接，即进入爱普生打印机首页。在搜索栏分别输入“jolimark映美官网”“jolimark官网”，亦出现同样的搜索结果。

新会江裕公司认为，“映美”牌打印机是著名的打印机品牌，爱普生为了获得额外的关注度和点击量，将其搜索结果关联到“映美”的搜索结果中，构成不正当竞争。因此对爱普森公司、百度网讯公司向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

【诉辩观点】

新会江裕公司诉称：爱普生公司使用本公司商标设置关键词的行为非常容易使消费者产生混淆，应该构成不正当竞争行为。百度网讯公司既是网络服务提供商又是广告的经营者，未承担相应的注意义务，主观上存在故意。互联网广告服务商提供的竞价排名服务，客观上为爱普生公司实施上述不正当竞争行为提供了一定的帮助条件。爱普生公司及百度网讯公司的行为违反了《反不正当竞争法》规定的诚信原则。构成对新会江裕公司的不正当竞争，应承担相应的责任。

被告爱普生公司辩称：第一，爱普生公司设置的关键词，没有向公众展示，不能被用来识别商品。第二，搜索排名是通过中立软件计算出来的，不受人为控制且该搜索结果已经包含自然搜索结果并且其在搜索页面“推广”字样表明了属于广告内容。第三，在计算机系统内部设置关键词不属于商标性使用，未侵害商标权，而且爱普生公司的推广链接内以及打开的链接页面均不包含新会江裕公司的商标，未侵害其商标权。第四，该搜索结果处于靠前位置，不影响其商标的识别功能及宣传功能。同时出现自然搜索结果和收费搜索结果是正常且周知的，爱普生公司推广链接及其打开的页面充分描述了爱普生公司产品内容，且完全不包含新会江裕公司的信息，不会造成误解，不应该属于新会江裕公司诉称之行为。因此，请求法院驳回新会江裕公司的诉讼请求。

被告百度公司辩称：第一，新会江裕公司的起诉违背了一事不二诉的原则，针对被诉行为，其既在另案起诉了商标侵权纠纷，又起诉了本案不正当竞争纠纷，其应当选择其中一个进行诉讼。第二，关键词推广模式是普遍存在的推广模式，生效的判决已经确认涉案推广行为既不构成商标侵权行为，也不构成不正当竞争行为。此外，被诉行为现已经停止。据此，请求法院驳回新会江裕公司的诉讼请求。

【法院裁判】

爱普生和新会江裕同是生产和销售针式打印机的经营者，双方之间具有竞争关系，从百度公司后台公证的情况来看，爱普生公司在其百度推广服务管理账户中，添加了“映美”、“Jolimark”作为关键词，即使用竞争对手的品牌作为关键词推广自己的产品，主观上存在故意。在搜索引擎中输入关键词，结果在其搜索页面顶部出现了“爱普生打印机”的广告。这就使得本来搜索“映美”的互联网用户却转而关注起了“爱普生打印机”，转而浏览该公司的网页内容，攫取了本该属于新会江裕公司的“关注”，减少了新会江裕公司的交易机会。一审法院认为爱普生公司的行为有违诚信原则和公平原则，构成不正当竞争。

百度搜索提供信息检索服务，没有直接参与爱普生的不正当竞争行为，一般情况下，服务提供者对于用户选择招标分类的标准，并非详尽无遗，相应百度在本案中没有过错，也不应该对爱普生的不正当竞争行为承担民事责任。一审法院判决爱普生公司赔偿新会江裕公司经济损失及合理支出共计十万元，驳回了新会江裕公司的其他诉讼请求。双方均不服该判决，都提出上诉。

二审中，新会江裕公司认为百度公司应也应该承担责任。搜索引擎网站不同于一般的网站，类似于互联网时代的百科辞典。因此，有必要严格把握搜索引擎对其竞价排名关键词的审查义务。本案中，“映美”与“Jolimark”均为臆造词，与爱普生公司无任何关联，其将上述商标作为关键词进行购买，百度公司完全有能力发现并制止，但百度公司怠于履行该义务，并放任行为发生，其应与被上诉人爱普生公司承担连带责任。

二审法院首先对爱普生公司的不正当竞争行为进行了进一步论证。爱普生公司将新会江裕公司的商标设置为关键词，此举不仅抢夺了新会江裕公司的商业机会，还违反了商业道德，应该认定构成不正当竞争。并且基于商标的特殊性以及竞价排名行为的出现无疑可能影响搜索结果的准确性。

对于百度公司是否应该承担责任，二审法院认为互联网广告服务商应当负有较高程度的审查义务，百度公司设置了“品牌词”这一选项，很明显百度网讯并没有尽到其应该承担的合理的审查责任，主观方面存在过错。在此基础上，百度网讯公司需要对爱普生的侵权行为承担连带责任。二审法院对一审法院关于百度公司责任承担部分进行了改判，判决爱普生公司与百度公司共同赔偿新会江裕经济损失及合理支出共计十万元。百度公司不服，申请再审。

百度公司申请再审称:首先，使用他人商标作为竞价排名关键词的隐性使用行为，发挥的是一种标示使用，互联网广告主指示互联网广告服务商将其广告投放到特定位置，该行为具有正当性、合法性。其次，二审判定的基本事实有误。百度竞价排名推广服务未提供过“品牌词”功能，“品牌词”是推广商户对推广计划或推广单元自行撰写的名称，百度公司从未也无法参与其中。二审法院基于百度公司提供“品牌词”的错误事实推导出百度公司对品牌词负有审核义务的结论是错误的。二审法院对百度公司对品牌词应负有等同于商标的事前审核义务的认定缺乏事实依据以及法律依据。因此，百度公司请求再审法院撤销该二审判决。

再审法院认为：作为同业竞争者，爱普生公司将新会江裕公司享有商标专用权的“jolimark”“映美”等文字作为搜索引擎竞价排名的关键词使用，当网络用户在百度搜索引擎搜索栏中输入前述关键词时，爱普生公司的推广链接即出现在搜索结果页面中。虽然在上述搜索引擎竞价排名过程中，作为关键词出现的商标标志其所发挥的商品来源识别作用并未受到影响，且爱普生公司的推广链接及后续转跳的网页中并未出现新会江裕公司的商标标志，相关公众不会对商品来源产生混淆误认，但是，该行为使得欲通过该关键词搜索新会江裕公司及其产品的网络用户不仅得到了其本欲得到的新会江裕公司及其产品的搜索结果，也同时得到了爱普生公司及其产品的搜索结果。该行为势必使爱普生公司借助网络用户对新会江裕公司及其产品的认知而使自己网站访问几率得以提高，进而挤占了新会江裕公司的市场利益，降低了其竞争优势，因此，一、二审判决认定爱普生公司的涉案行为构成不正当竞争行为并无不当。

虽然百度公司为爱普生公司提供了搜索引擎竞价排名技术服务，但依照现有的证据不能够认定百度公司是否属于《侵权责任法》规定的知道或者应当知道爱普生公司实施了前述的不正当竞争行为。百度公司并没有直接参与前述不正当竞争行为，缺乏《侵权责任法》第六条规定的互联网广告服务商承担侵权责任的要件，新会江裕公司亦未举证证明百度公司的涉案行为属于该法第七条规定的应当承担责任的例外情形，因此，二审判决关于百度公司应当承担连带责任的认定不予支持，再审法院对于二审法院判决百度公司应该承担责任进行了纠正，撤销了该项判决，对一审法院的判决予以维持。

【法律规定】

《民法典》对《侵权责任法》第三十六条进行了如下修改完善：

【小结】

关键词广告竞价排名已成为互联网搜索公司重要的广告收入来源，也成为经营者越来越重要的广告形式。在互联网上，这一趋势似乎注定要继续下去，关键词广告的使用将会继续增加。尽管在《反不正当竞争法》中没有将关键词竞价纳入不正当竞争的列举式规定，但是在司法实践中，如果网络用户的行为明显侵害了相关权利人的利益，不正当减损了其曝光度，也应该受到《反不正当竞争法》的规制。

认定这类行为的难点在于，网络服务提供者是否应当承担责任。《侵权责任法》被废止后，《民法典》第1194条是网络用户、网络服务提供者单独侵权责任的规定，但该条文仅属于宣示性规定。《民法典》第1195条至1197条用3个条文对网络服务提供者的侵权责任作出了较为细致的规范：第1195条第1款确立了“通知—删除原则”，只要网络服务提供者及时采取了必要措施，就无须承担侵权责任；第1195条第2款、第3款和第1196条对被侵权人、被诉侵权的网络用户之间通知与反通知的程序作出了细化规定，并且明确了因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当由发出错误通知者承担侵权责任。第1197条规定，如果网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其提供的网络技术服务从事侵权行为时，无须被侵权人通知，该网络服务提供者就应当主动采取必要措施加以阻止，否则就应与实施侵权行为的网络用户承担连带责任。

对于百度公司是否构成不正当的共同侵权，本案一审、再审法院与二审法院的裁判观点不同。在关键词广告构成侵权的前提下，对百度公司侵权责任的认定问题，一审法院认为互联网广告服务商并没有直接参与爱普生公司的不正当竞争行为，并且互联网广告服务商只需要对知名程度较高的商标关键词承担一定的审查义务，且其对于关键词也没有积极主动的审查义务，因此百度公司并不需要承担责任。二审法院则认为在互联网环境下互联网广告服务商需要承担较高程度的审查义务，而本案中百度公司并没有承担较高的审查义务，主观方面存在过错，并且百度公司设置“品牌词”这一选项，品牌便相当于商业标识，百度公司应当承担侵权责任。再审法院认为，判定搜索引擎服务提供者的特殊行为是否构成侵权以及是否应当承担侵权责任，现有的证据不能认定百度公司对爱普生公司的侵权行为是否知道或者应当知道。因此，再审法院判决百度公司不承担责任。 

三级法院对百度公司的责任认定问题存在不同观点，其主要原因在于我国法律对网络服务提供者在关键词广告构成侵权的情况下的责任认定的规定非常模糊。诚然如再审法院的观点，《侵权责任法》虽然规定了互联网广告服务商承担侵权责任的要件为“明知”或者“应知”，但是基于关键词广告的特殊性，对于互联网广告服务商的主观过错确实难以证明。关于互联网广告服务商的审查义务，设置“品牌词”这一行为是否应当是互联网广告服务商承担较高程度的审查义务的理由，是否为侵犯他人商业标识提供帮助。我国法律仅规定了互联网广告服务商的法定审查义务，对于以他人商业标识尤其是注册商标作为关键词，互联网广告服务商是否应该承担较高程度的审查义务法律并没有明确，这也是上述法院观点出现分歧的原因之所在。

综上，虽然网络服务提供者百度公司为网络用户爱普生公司提供了搜索引擎竞价排名技术服务，但其并未直接参与爱普生公司对新会江裕公司的不正当竞争行为，亦没有证据证明百度公司知道或者应当知道爱普生公司实施了前述不正当竞争行为，百度公司缺乏法律规定的网络服务提供者承担侵权责任的要件，故一审法院和再审法院均判决驳回了对百度公司承担连带责任的诉讼请求。

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