买卖合同司法解释之所有权保留问题修改浅析 || 发现论典

原创罗毅律师再审团队发现律师事务所 2021-02-01

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关于所有权保留问题，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（以下简称“新司法解释”）相较于2012年7月1日施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“旧司法解释”）来说，在数量上来说仅修改2条、删除2条，但从法律内容上来看看却有实质上的变化，这些实质性的变化对我们的实践操作将具有重要的影响。笔者结合民法典相关内容，就新司法解释中所有权保留问题的修改作一浅析，以作参考。

要点一：民法典第641条关于所有权保留的规定不适于不动产

根据民法典第641条“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”新司法解释第25条之规定“买卖合同当事人主张民法典第641条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”故按照新司法解释的规定，民法典第641条关于所有权保留的规定不应适用于不动产。

一、买卖合同的标的物所有权可以保留

通常来讲，买卖合同标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的，则应当依照法律规定或者当事人的约定确定所有权转移的时间。结合民法典第641条的规定即体现了当事人另外约定的一种情形。因此，该实际上是一个提示性的条款，当事人可以根据实际情况运用这样的约定确定相互的权利义务关系，而这种约定是当事人根据合同自愿原则确定合同内容的表现，是受法律保护的。

二、保留所有权需进行登记公示

按照合同法第134条的规定，出卖人对买卖标的物虽然享有名义上的所有权，但是这个名义上的所有权并不对外公示，然而却可以行使真正所有权人的权利，甚至在破产中享有取回权。这种做法使这种没有公示的权利取得了一个最强大的效力，必然会给交易安全造成巨大的影响，尤其是在同一标的物上可能同时存在各种竞存的担保物权情形时。当发生以上权利冲突时，按照合同法第134条的规定，出卖人借助于未公示的所有权即可享有一个最强大、最完整的权利，这样就会使其他按照现有法律规范进行真正公示的权利的当事人反而得不到保障。上述做法有违现代担保交易的基本原理，同时也会给交易中的商人产生巨额的调查成本，对交易安全造成较大损害。

三、所有权保留的规定不适于不动产的原因

需要特别指出的是，按照新司法解释的规定，所有权保留的规定不适于不动产的主要原因在于：第一，是否允许不动产所有权保留很大程度上取决于不动产物权变动模式，民法典物权编确立了债权形式主义的不动产物权变动模式，即不动产物权的变动除了需要买卖双方达成合意外，还需要进行转移所有权的变更登记，只有变更登记完成后所有权才发生转移。在这种模式下，原则上无不动产所有权保留之必要。第二，不动产所有权保留的制度功能可以被预告登记、不动产物权变更登记等制度所取代，没有必要多此一举。第三，从实践层面来看，不动产主要是指土地和房屋，我国土地所有权属于公有，私人之间不存在土地所有权买卖，所以就土地所有权买卖设定所有权保留的空间较小；而房屋买卖中，通常采用的方式是买受人从银行按揭贷款，银行对房屋享有抵押权，这一制度运作顺畅，也没有必要创设房屋所有权保留的方式来保障银行或出卖人的利益。新司法解释的规定具有合理性，应当继续得到贯彻。

要点二：增加“未按照约定支付价款”行使取回权时出卖人的催告程序

当买受人未履行支付价款义务或未尽善良管理人应尽的注意义务时，取回标的物无疑是最好的救济途径，但这种权利并非是毫无限制的。新司法解释虽删除了旧司法解释第三十五条有关所有权保留出卖人取回权的有关规定，但其保留了旧司法解释的第26条第1款并修改了第2款，且民法典第642条第1款也针对买受人“未按照约定支付价款”时出卖人的取回权增加了行权条件，即催告程序。

通常情况下，出卖人在买受人未支付价款达到何种程度才可以取回标的物，应当由合同约定。如果合同没有约定，出卖人在买受人未支付价款达到何种程度可以取回，新司法解释第26条进行了明确规定，即买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。另在民法典第642条第1款第3项情形下，第三人依据民法典第311条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。该规定平衡了出卖人的取回权和买受人的期待权，更符合当下的交易规则，也更能体现交易双方的公平。

要点三：取回的程序首先尊重当事人之间的协商结果

在符合上述出卖人可以行使取回权条件的前提下，出卖人应当以何种程序取回，将影响到出卖人取回标的物的效率。旧司法解释第35条通过列举的方式对保留所有权标的物的取回条件进行了规定，虽然此次新司法解释已删除了该条内容，但民法典参照旧司法解释第35条的规定，制定了第642条第2款规定，并增加了出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。即关于所有权保留的取回权行使条件并未删除，但在法律适用上进行了变更。

其次，民法典第642条第2款增加了取回的程序首先应尊重当事人之间的协商结果；在协商不成的前提下，为提高出卖人行使取回权的效率，出卖人可以参照民事诉讼法第15章特别程序第7节“实现担保物权案件”的规定行使取回权，其中第196条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”实践中照此操作，出卖人可以省去诉讼环节，直接向法院申请执行，达到降低交易成本、提高效率的目的。