小股东发起损害公司利益责任纠纷情形下的争议解决策略与刑事红线 | 发现原创

损害公司利益责任纠纷（Liability disputes for damage to the company's interests），是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程之规定，损害公司利益而引起的纠纷。从性质上看，损害公司利益责任纠纷本质上是公司法领域的侵权责任纠纷，因此应当符合一般侵权责任构成要件，即侵权行为、损害后果、因果关系及主观过错。常见的损害公司利益之行为包括但不限于，关联交易、挪用公司资金、滥用权利或法人独立地位逃避债务、违反竞业禁止义务、侵犯公司商业秘密等。在公司治理过程中，损害公司利益责任纠纷作为“与公司相关民事诉讼”高频案由之一与商业行为密切关联，且此类纠纷在个案办理及审查过程中存在诸多难点和疑点。

现笔者将结合近期办理的一起因违反竞业禁止义务致公司利益受损案件谈谈此类纠纷的办案经验与心得，以供商事主体、法律同仁及社会公众参考探讨。

2018年6月，起诉方刘某与被告三人共同签署《股权协议书》（以下简称《协议》）设立大道至简A公司。《协议》约定各自持股比例及分红比例均大于等于10%，同时约定，“董事、监事经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，公司有权进行起诉并要求赔偿。任何一方违反本协议的规定或合作章程协议，均应向守约方承担违约责任并自动放弃所持股权。如违约方的违法行为给守约方或经营商铺造成损失，违约方应予赔偿。”同月，大道至简A公司成立。2024年6月，在起诉方刘某不知情且未经股东会决议的情况下，被告三人及其他关联人员另行设立大音希声B公司，并实际经营相同业务。大道至简A公司与大音希声B公司所处区域均位于高新技术开发区，两者相距不足2KM，且两公司实际经营的经营主体名称、宣传品牌、业务范围、课程设置、培训内容、收费模式、人员聘用、展示奖项方面均相同。

大道至简A公司刘某认为被告三人作为大道至简A公司的执行董事、高级管理人员和股东，已违反《协议》约定的竞业限制义务及《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定的忠实勤勉义务，遂依法向高新技术开发区法院提起诉讼。

1. 股东代表诉讼or股东直接诉讼？

在公司法人中，若股东（一般为控股股东）滥用其股东权利，既可能损害公司利益，也可能损害其他股东（一般为小股东）利益，部分情况下还会出现公司利益损害与小股东利益损害竞合的情况，那么在司法实践中应当如何选择股东诉讼类型是本文要探讨的第一个重要问题。从本案案情可知，本案就存在利益受损竞合的情况，即三被告违反《协议》约定的竞业限制义务之行为一方面直接损害公司利益，另一方面也间接损害原告刘某等其他股东之利益，因此原告刘某可以根据实际情况及诉求进行选择。但两者存在诸多不同之处，选择不同的股东诉讼类型也将直接导致利益归属的不同，具体如下：

股东代表诉讼又称为派生诉讼、衍生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司权益的公司机关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东为了维护公司利益，并出于追究这些成员责任或实现这些权利之目的，依据法定程序代表公司提起的诉讼。其法律依据为《公司法》第一百八十九条。【1】而股东直接诉讼是指股东为了自己的利益而基于股份所有人地位向其他侵犯自己利益的人提起的诉讼，其法律依据为《公司法》第一百九十条。【2】虽然从外观上看，二者均以股东名义提起诉讼，且所维护之利益尽管是为了公司实质上也是对股东权利的一种维护，故从某种程度上而言两者具有很大相似性，但从诉讼目的、主体条件、程序条件及利益归属等方面而言，二者仍存在显著区别。

第一，从诉讼目的上看，前者是因公司利益遭受损害，系为了保护公司利益而提起的诉讼，属于公益权；后者则是因股东权益遭受损害，系为了保护股东之私益。

第二，从主体条件上看，在前者中，对有限责任公司股东的原告资格没有限制，但对股份有限公司股东的原告资格则同时存在“持股时间和最低持股比例”的具体限制；在后者中，无论是有限责任公司还是股份有限公司，对股东的原告资格均无任何限制。

第三，从程序条件上看，二者存在本质不同，这也是区分二者的显著标志。前者附有前置程序限制，即符合条件的股东必须先书面请求监事会代表公司对负有责任的董事、高级管理人员提起诉讼或书面请求董事会对负有责任的监事提起诉讼，只有监事会或者董事会收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，符合条件的股东方能为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；后者则无此要求。

第四，从利益归属上看，前者所获利益公司享有归入权，【3】即由公司直接享有，与提起诉讼的股东本人无直接联系；后者所获利益则直接归属于起诉股东。

2. 起诉方未履行股东代表诉讼前置程序，其是否系适格原告？

针对前述股东代表诉讼前置程序的条件，除《公司法》第一百八十九条第二款规定的“紧急情况”外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第二十五条还明确指出豁免股东代表诉讼前置程序的其他情形，即针对公司内部治理陷入僵局之特殊情况，通过查明相关事实足以证明股东向公司有关机关提起书面申请根本不存在提起诉讼可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。【4】也即，若股东选择提起股东代表诉讼且未经该制度规定的前置程序，应当提供充分证据证明“公司有关机关根本不存在提起诉讼之可能性”。 

本案中，原告股东刘某选择提起股东代表诉讼，但未经该制度规定的前置程序，故笔者在办理此案时从案件事实及证据材料的多个方面出发以证明实现前置程序的不可能性。具体而言，笔者从两公司股权结构切入并指出，“原告刘某虽系A公司监事，原则上基于名义监事身份可以直接以A公司名义提起诉讼，刘某即作为诉讼代表人，但实质上根据A公司的股东人员构成、股权分配比例、决议方式、公章掌握等情况，且B公司与A公司实际控制人相同，由股东书面请求，监事长提起诉讼起诉其自身的决议基本无法做出。因此本案情形符合《九民纪要》第二十五条提及的公司治理之特殊情况，即存在相关事实、证据足以证明‘不具有履行前置程序之可能性’，若再苛求原告刘某履行前置程序，则有悖于设立股东代表诉讼的立法初衷，更不利于公司利益的保护。”另外，笔者还检索相关司法判例以作支持，说服法院做到同案同判。

依据《公司法》第一百八十条、第一百八十一条之规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实勤勉义务。【5】同时，依据《公司法》第一百七十九条及一百八十四条之规定，董事、监事、高级管理人员亦负有竞业限制之义务。【6】具体而言，认定董事、监事、高级管理人员违反忠实义务损害公司利益应当同时具备以下四个构成要件，即第一，主体上，该人员系公司董事、监事或高级管理人员；第二，行为上，该人员存在利用职务便利谋取、篡夺本应属于公司商业机会之行为；第三，结果上，公司存在损失；第四，因果上，公司的损失与前述人员利用职务便利谋取公司商业机会的行为之间存在因果关系。关于“公司商业机会”，是指董事、监事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的、与公司经营活动密切相关的各种商业信息和机会，我国《公司法》第一百八十三条明确规定，除法律规定情形外，前述人员不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，否则将视为违反忠实义务。【7】

本案中，笔者办理的重点在于通过搜集相关证据材料以达到证明三被告有违忠实义务及竞业禁止规定的高度盖然性标准。根据A公司《协议》第九条明确约定，“股东不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，否则公司有权进行起诉并要求赔偿。”笔者则通过对比两公司的人员构成、设立时间、经营地点、公司章程、经营范围、外宣广告、产品内容、客户名单、招投标信息等拟阐明B公司与A公司系“同类经营”，故有违《协议》之约定，进而证明三被告确有违反忠实义务及竞业禁止规定之事实。具体而言，笔者阐明“在人员构成上，三被告在A公司任董事、高级管理人员，与A公司经营活动密切相关且具有在执行职务过程中获得A公司商业机会之可能；在设立时间上，A公司设立时间早于B公司六年；在经营地点上，两公司均位于高新技术开发区且相距不足2KM；在公司章程上，两公司所用公司章程模板相同；在经营范围上，两公司存在高度相似性，同时两公司在宣传品牌、业务范围、课程设置、培训内容、收费模式、人员聘用、展示奖项方面均相同。”

故笔者综合案涉证据材料可以证明，三被告作为A公司的董事、高级管理人员已达到“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，即违反忠实义务、竞业禁止规定的高度盖然性标准。

根据《公司法》第一百八十六条之规定，股东代表诉讼所得收入应当归公司所有。【8】也即，公司享有股东代表诉讼胜诉利益的归入权。同时根据“谁主张谁举证”原则及相关法律法规之规定，应当由原告就公司所受损失的具体金额承担举证证明责任。应当认识到，在实际操作过程中，确定赔偿责任范围及损害赔偿数额是重点也是难点，这直接关系到纠纷的实体处理结果。可以尝试向法院提出调查B公司的财务报表、所获利润以及三被告银行流水信息之申请以对比两公司财务报表、利润收入、业务信息以衡量三被告因违反竞业禁止规定、忠实义务给A公司造成的实际损失。同时应当释明，若A公司拒绝提供公司章程及修正案、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、审计报告、会计账簿及客户数据等资料；B公司拒绝提供会计账簿及客户数据或拒绝配合出具主营业务利润数额的审计报告等，则案涉赔偿数额应以原告股东刘某方举证为准。在因果关系成立的情况下，也可以参考同地区同行业相似规模行业经营主体的经营数据进行适当酌定。

此外，违反竞业禁止规定还可能涉嫌构成刑事犯罪，如非法经营同类营业罪等。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百六十五条第二款之规定，其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。【9】对于有限责任公司及股份有限公司而言，公司、企业的董事、经理亦具有很大的管理权限，其行为对公司、企业以及广大的股东和出资人的利益有很大影响。若其违反相应的义务即侵犯了公司、企业的财产权益以及公司、企业的股东和出资人的财产权益，同时构成对国家公司管理制度的侵害，应承担相应的法律责任。

至于如何区分罪与非罪，即如何区分“非法经营同类营业罪”与一般违法经营行为的界限，则可着重从以下三个方面进行考察。第一，行为人是否利用职务上的便利。第二，行为人经营的是否为同类营业，即构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业。认定“同类营业”的标准应当符合以下之一：其一，不论所在企业是否实际经营，行为人所经营的项目被所任职企业登记的经营范围所包括；其二，所任职企业实际经营了其注册登记的经营范围以外的项目，而该项目不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的规定，行为人也利用职务便利经营该项目。同时非法经营同类营业的行为形态主要包含两种，即一种为横向竞争，即行为人的经营行为与所任职企业经营在市场份额、市场价格等方面进行竞争；另一种为纵向链接，即行为人的经营行为与所任职企业的经营为纵向关系。第三，行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。具体而言，根据关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的通知》第十二条规定，数额在十万元以上的，应予立案追诉。【10】

特别鸣谢四川大学诉讼法学专业硕士研究生胡芷若同学对本文的贡献。