发现原创|| 新型冠状病毒疫情对建工领域供货合同履行影响刍议

原创吴瑶、蒋万君发现律师事务所 2020-02-13

摘要

2020年1月正值鼠年春节之际，新型冠状病毒在全国范围内大面积爆发。为抗击疫情，我国各行各业响应政府通知采取延期复工等措施避免疫情扩散。对于建设工程领域而言，众多省份的疫情管控措施导致交通封锁、物流迟延，无法按时运送货物。另外，延期复工也将导致人力资源不足、用工风险大幅增加，供货原材料价格非预见性大幅上涨。尽管本次疫情属于不可抗力的法律论证已较为夯实，但具体到建工领域实践中，如何准确适用不可抗力规则、如何确认准确免责的范围，疫情与义务履行迟延或变更的是否具有因果关系等仍属空白，本文笔者将根据司法实践及相关法学理论进行逐一论述。除此之外，针对非预见性价格上涨，业主方、施工方及供货方应当如何适用情势变更原则解决价格障碍，亦为本文的论述重点。

关键词

疫情

供货合同

履行迟延

价格上涨

不可抗力

情势变更

前言

2020年1月，源于中国武汉的新型冠状病毒肺炎在全国范围内大面积爆发，2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布公告：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月31日，世界卫生组织针对新型冠状病毒疫情召开紧急委员会议并宣布此次疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”。在本次疫情爆发后，我国国务院于2020年1月27日发布《关于延长2020年春节假期的通知》，延长春节假期至2020年2月2日。后全国各地政府均结合本地疫情发布了相关延期复工的通知。

1.本次疫情对建设工程供货合同的影响

在本次疫情防控中，延期复工使各行各业均面临巨大的资金压力和停工损失。对于地产、建设工程类企业而言，延期复工很可能直接造成包括工程供货合同在内的合同逾期交货，施工人员无法复工直接导致工期延误等。但就建设工程中的供货合同而言，因建筑施工所需的材料多样、涉及区域广泛，疫情期间交通封锁、物流不畅势必会影响材料供应，使材料供应合同无法履行，进而影响总承包履行的结果。

本文将重点对于业主方（发包方）与供货方之间关于供货合同迟延履行问题进行具体剖析，旨在对不同程度疫情下迟延履行行为的性质、法律后果进行分析，并结合实际情况对合同双方提出应对策略。

2.同类型案例分析

截至本文成文之日，尚无针对本次疫情导致的供货合同纠纷的生效判决，亦暂无最高人民法院针对本次疫情期间如何审理合同纠纷发布的司法解释或答复意见。因此，本文将参照2003年非典期间的司法案例及文件，分析在特定疫情期间建工领域供货合同迟延履行的主要法律风险及裁判要旨，以期在本次疫情中对分包分供合同的潜在纠纷作出提前预警及对策考虑。

2.1同类案例现状

笔者选取2020年2月9日为基准日，通过北大法宝网站，以“非典” “建设工程” “采购（供货）”为检索关键词，在房地产业及建筑业中筛选案例并对其中的裁判要点加以总结，最终针对裁判要点

选取如下7例代表性案例，具体情况如下：

2.2裁判要旨分析

对于“非典”疫情期间建设工程材料采购与供应合同履行延迟情况，司法裁判要旨大致分为如下几点：

2.2.1“非典”疫情被多数法院认定属于不可抗力，但存在例外情形

在本文选取的以上7个代表性案例中，有3例中对于因“非典”而造成的工期延误定性为“不可抗力”，不能归责于合同任何一方，相应案例分别为（2009）沪一中民二（民）终字第2362号、（2011）民申字第199号和（2010）豫法民再字第00024号。其他案件则提出“非典”系非当事双方原因。

其中，【2010】汴民终字第1073号建设工程合同纠纷中，法院认为“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明”。

2.2.2 “非典”疫情导致供货材料上涨是否可适用“情势变更”原则需逐一个案进行认定

因疫情防控影响，人员复工的高风险性以及交通管制问题，势必造成《供货合同》中标的材料价格上涨。对于因疫情造成材料价格上涨是否属于合同法所载情势变更情形，目前司法界尚无统一的裁判尺度。前述笔者选取的案例中，（2018）最高法民终380号案件法院认为相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”规定的情势变更情形。由此可见，适用情势变更原则，有十分严格的条件限制，应当慎重。

3.不可抗力在本次疫情中的适用条件探析

3.1不可抗力的法律认定

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。故不可抗力系“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。尽管医学专家对新型冠状病毒的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，笔者认为，新型冠状病毒疫情作为一种突发性的异常事件，在全国乃至世界范围内爆发，不仅当事人不能预见,，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见。并且从其爆发至今还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源。目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，应当属于法律上规定的不可抗力事件。但是，在【2010】汴民终字第1073号建设工程合同纠纷中，法院认为“非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明”。

因此，本次疫情是否当然系合同履行的不可抗力，应当根据个案予以区分。

3.2建设工程领域供货合同迟延履行适用不可抗力免责的条件探析

虽然本次新型非冠状病毒疫情是否为不可抗力的定性问题争议不大，但是在疫情尚未完全控制前，供货合同的迟延履行是否均应免责？笔者认为不可一概而论。

3.2.1 应当个案考量供货关系双方所处地区的疫情情况以及疫情对供货的影响

众所周知，湖北省系本次疫情的重灾区，故湖北省的复工时间不得早于2020年2月13日。因此，对于湖北省内的企业而言，2020年2月23日前业主方无法复工接受供货方的材料，当地的供货方也无法发货。此外，政府为控制疫情而采取的道路封锁等交通管制措施，亦导致物流大面积瘫痪，供货材料无法送达。故若因政府道路管制等紧急措施导致供货合同履行迟延的，应当认定为不可抗力导致合同无法履行的情形。

3.2.2政府事前预警与采取相应措施之间，是否给予合同双方合理时间采取供货合同替代方案

2020年1月22日，武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情指挥部发布1号《公告》，称自2020年1月23日10时起，全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。由此武汉市政府对武汉城市封闭采取了提前十小时预警的方式。

对于提前预警可否成为免除合同当事人未履行合同义务之违约责任的判定，应当首先考量提前预警预留时间是否充足合理，当事人是否具备在此期间寻找替代方案的可能。对于武汉而言，提前十小时预警且在春节假期期间，人员离散严重，尚不能推定为具备充分的时间条件为供货合同的迟延提供替代解决办法。但是若本次疫情发生在正常工作时间，且与所在城市疫情相似的地区已采取城市封闭或交通管制，若政府提前发布预警信息，应当综合各种因素考量合同双方能否采取替代措施减轻或避免损失。

3.2.3应当着重分析不可抗力与供货合同履行迟延之间的因果关系

本次新型冠状病毒的爆发系不可预见、不可避免的客观情况，故本次疫情直接造成的履约迟延应当免责。但是若与本次不可抗力不具有直接因果关系，则不必然认定该行为免责。因此，首要条件即为明确本次不可抗力免责的范围。若主合同约定义务人须在指定时间内向已实行交通管制的地区输送货物货材，而该指定时间恰恰正值疫情爆发时间段，且主合同签订于疫情爆发之前或者具备其他当事人不具备预先知道疫情影响的情形，则应当认定运输材料的义务因不可抗力而无法履行。然而若是供货后的付款义务或其他类似提供电子版说明书等合同附随义务的，此类义务的履行与不可抗力是否发生可能并不必然具有直接因果关系，须因个案情形分别认定此类违约行为是否免责。

3.2.4在不可抗力事件发生后，合同双方应当履行因不可抗力引起的附随义务，否则将须对另一方遭受损失的扩大部分承担责任

《合同法》第118条[1]规定发生不可抗力事件的一方当事人即产生两项附随义务，第一是该方当事人负有通知对方当事人的义务，以减少可能给对方造成的损失；第二是在合理期限内提供发生不可抗力的证明。前述两种义务为法定义务，旨在将损失降到最低。在审判实践中，法官往往按照日常生活经验来判断“合理期限”的衡量标准。在山西某地法院审理的一起案件中，甲厂与乙公司订立了一份化肥买卖合同，乙方遭到雷击，发生爆炸，未能恢复生产。法院在审理过程中，以甲厂未在合理期限内通知乙公司不可抗力事件的发生，判决甲厂对乙公司由此遭受的扩大损失以及乙公司为准备受领货物而支出的必要费用承担责任。从这一案件可以看出，若因不可抗力导致不能按约履行合同的一方在事件发生后的合理期限内尽到通知义务，可以免于承担违约责任。

3.3不可抗力损失的承担：应按照合同约定确定，无约定的应当按照公平原则进行责任分配

首先，根据合同意思自治原则，在没有法律法规等规范性法律文件特别规定的情况下，对于不可抗力所造成损失的承担主体的确定，应当以当事人约定为准。而根据2017版《建设工程施工合同（示范文本）》及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）相关规定，因不可抗力造成的损失由合同当事人按照以下原则承担：

1. 永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

2. 承包人施工设备的损坏由承包人承担；

3. 发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

4. 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

5. 因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

6. 承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

其次，若双方当事人未对不可抗力造成的损失进行约定的，应当依据“公平原则”对损失进行合理分配。当事人可采取友好协商方式解决，若无法达成一致的，可由法院作出裁决。

4.《供货合同》与情势变更

4.1情势变更的在本次疫情中针对建工供货价格上涨的适用条件

根据《合同法解释二》规定，情势变更需具备以下要件：

一、须发生客观情势的重大变化，以致继续履行合同或者对一方当事人明显不公平，或者不能实现合同目的

适用情势变更相关规定的核心为客观情势的重大变化，对于采购合同而言，如果原材料的市场价格发生了根本性的变化，申请人继续履行合同将变得无利可图甚至严重亏损，则可认定为客观情势发生重大变化。但是若原材料市场价格的变化幅度仍在合理可预期的范围内，应可认为该合同保持公平合理并赖以存在的客观基础并未发生变化。

因此，只有对价关系之不平衡达到动摇合同基础的程度，方能适用情势变更原则。然而，对价关系障碍往往与商业风险纠葛甚深，其区隔尺度不存在确定标准，只能随个案情形由法官逐一斟酌考量。

二、此种重大变化须发生在合同成立后履行完毕前

原材料价格的短期大幅上涨应当发生在双方当事人签订合同后的履行过程中。若该原材料价格上涨发生在合同签订前，或在合同签订前一段时间价格已处于上涨的趋势中，疫情对于原材料的影响远小于本身原材料的价格波动，则价格变化的事实较难被认定为不可预见的非商业风险。

此外，根据《合同法解释二》第二十六条的规定，情势变更作为一项请求权，当事人的救济渠道是请求裁判机关变更或解除合同，若该等价格上涨发生在合同依约履行完毕后，则合同的权利义务已终止，不具备变更或解除的基础，如虽履行完毕但履行存在瑕疵，当事人应依据相关法律规定及合同约定追究违约责任，而非依据情势变更原则请求变更或解除合同。

三、此种重大变化是当事人在缔约时无法预见，亦非因当事人自身原因造成的，从而区别于正常商业风险

是否应当预见的判断须根据当事人所处行业进行严格限制，若虽然当事人均处于建材供应行业，但原材料价格在短期内出现超过合理预期的大幅上涨，则可认为无法预见。但是若原材料价格的上涨幅度较小，或在较长时间内才达到较大幅度，则该等上涨较难被认定为非商业风险。

4.2关于援引情势变更原则的建议

通过对“非典”疫情引起的民商事合同纠纷案件的分析和总结，笔者认为，在援引情势变更原则时，至少应当注意以下因素：

首先，应当注意疫情防控期间物价变动异常的调查取证工作。前已述及，通常情况下，主张适用情势变更原则的合同当事人应当承担举证责任，（2018）最高法民终380号案件中即因主张情势变更一方无法提供非典期间的价格异常上涨的证据，导致其主张未能获得支持。因此，建议合同双方切实保证各类材料报价文件、价格异动文件等。

其次，建议合同双方在价格发生异常变动时及时进行沟通联络，就相关应对措施达成合意，避免中途更换供货商而造成更大的损失。

5.业主方对新型冠状病毒疫情下供货合同迟延履行的应对策略

本次疫情的影响面广，并且得到控制或结束的信号尚不明确，各个地区和行业均难以幸免。业主方、施工方、供货方的损失在所难免。建议各方本着共克时艰的精神，以损失最小和经济恢复最快的原则积极开展情况通知、财产保护和复工复产计划协调等工作，具体建议如下。

5.1 迟延履行供货合同的，应当及时向发包人发送不可抗力通知并留存送达凭证

我们建议无论业主方、发包方抑或供货方，应当将因本次疫情无法及时履行合同义务的情况及时通过书面告知合同相对方，并保存相应的送达凭证。

5.1.1不可抗力通知的标准样式

我们建议，若向合同相对方发送不可抗力通知的，应至少包含以下内容（仅供参考）：

发自：【填写发通知方的全称】

致送：【填写受通知方的全称】

抄送：【填写受通知方的项目负责人】

日期：2020年【】月【】日

主题：关于新型冠状病毒疫情的不可抗力通知

尊敬的先生/女士/公司：

【】年【】月【】日，我司与贵司签订了【合同名称】，合作【填写项目全称】（以下简称“本项目”）项目，期间得到贵司支持，在此向贵司表示诚挚的感谢！

自2020年【1 】月【】日开始，新型冠状病毒在全国范围内爆发，且于2020年1月30日被世界卫生组织认定为国际关注的突发公共卫生事件。目前全国各省自治区直辖市纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应。2020年1月26日，国务院办公厅下发《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》。我司目前所在地市政府要求未经允许不得复工。

我司为本项目实施而采购（供货）的【设备/材料名称】受到了本次疫情的影响无法按时送达。根据法律法规及贵司与我方签订的【合同全称】第【】条的规定，新型冠状病毒疫情应认定为不可抗力事件，因此，我司给贵司发送本不可抗力通知。

我司将在可能的情况下尽快收集新型冠状病毒疫情发生证据及其对我司产生影响的具体材料，并提供给贵司。

通知方：单位名称（盖章）

年月日

5.1.2送达方式

首先，应当通过EMS邮件邮寄至被通知方，并在邮寄单内件品名处写明：关于项目新冠病毒疫情的不可抗力通知，并保存好邮寄单。

其次，若通过邮寄无法送达或无法获取被送达方准确地址的，建议将上述通知盖章扫描后通过邮件、微信、QQ等工具发送至对方主要负责人或长期对接人账号，并保存发送信息截图。

5.2 若因本次疫情造成迟延供货甚至停工的，应当留存证据并及时对费用损失进行确认，降低未来合理分担时双方对损失数额的争议

首先，因不可抗力造成供货逾期、工期延误或费用损失时，应当采用书面形式及时通知发包人和监理人，以便对方作出相应的计划和安排，减轻可能给双方造成的损失，也可将该通知作为证据备查。

其次，业主方及供货方应当就疫情发生、损失费用的情况整理和收集证据，包括：（1）疫情发生和演变的证据：如国务院和相关部委发布的文件，地方政府和相关住建部门发布的复工要求等通知，与疫情有关的新闻报道等证据。（2）疫情造成损失的证据：如现场机械设备的租赁或折旧费用证据，疫情造成的工人工资上涨、建筑材料价格上涨和为防控此次疫情额外支出的费用等证据，供货方向工人支付被隔离观察期间的工资等相关证据。（3）损失与疫情之间具有因果关系的证据：结合发包人已经批准的施工组织设计和施工进度计划等文件，搜集政府相关部门要求部分铁路或长途客运车辆停运，造成供货方工人春节假期以后无法及时运送货物的证据。政府相关部门要求承包人为控制疫情增加工人体检、体温测量、环境消毒、通风换气等文件，其他相关证据等。

最后，就前述损失数额，双方签订相应的损失数额确认书，避免后续结算争议。

5.3合同各方应做好合同相对方的履约能力评估

笔者建议，在有确切证据证明合同相对方无法履行合同的，应及时通知中止履行。例如，供货方已明确向相对方表示其无法履行合同的，或供货方主要运输工具已被采取保全、查封等措施等。

其后，若合同相对方在合理期间仍无法恢复履约能力且不能提供担保的，应依法通知合同相对方解除合同并及时采取补救措施，尽可能降低经济损失或对工期的不利影响。

5.4业主及时协调施工方、供货方确定项目交付时间安排

笔者建议，项目业主应当提前与项目买受人、承租人等客户做好延期交付的解释沟通工作，对客户继续履约、解约、变更约定内容等可能发生的情况作出评估，做好应对策略。

结语

抗击疫情是我们当前共同的首要任务，疫情影响下的合同履行问题也应尽早的积极面对。本次疫情牵动着每一个中国人的心，灾难无情人有情，希望各方在合法合规前提下就合同履行问题友好协商，最大限度的降低损失，尽早恢复企业正常经营。

寻志同道合者

共创未来

发现律所人才招募

发现律师事务所成立于2001年，现有律师及工作人员两百四十余人，为“全国律师行业先进党组织”、“全国优秀律师事务所”双优律所。发现所总部位于成都，在北京、重庆、宜宾设有分所，在美国和香港设立办公室事宜正洽谈中。

发现长期致力于优秀人才的招募、培养以及分支机构的建设，如果你心怀法治理想,认可发现的文化,发现诚邀您的加盟，一起共筑大梦、共创大业、共享未来!

发现分所加盟、合伙人加盟、律师助理加盟请联系罗主任：

13908176157@qq.com，律所6楼尚余少量单间办公室和卡座供合伙人团队入驻。

专职律师加盟请联系陈女士：

13880926596（同微信号），578003155@qq.com

总部地址：中国成都市高新区交子大道383号中海国际中心G座5楼6楼

发现将用简约极致的书院、开放包容的理念、专业的培训、优渥的薪酬引领您成为有灵魂的法律人！

欢迎您预约莅所参观考察！

全站搜索

关于发现

执业律师

专业领域

行业领域

品牌机构

新闻资讯

发现研究

发现原创___新型冠状病毒疫情对建工领域供货合同履行影响刍议