竞争有道 || 行业协会垄断行为

国家市场监督管理总局于6月2日发布了一份对行业协会的处罚决定书，四川省市场监督管理局2019年11月对成都市工程造价协会涉嫌垄断立案调查，2023年1月对其作出了行政处罚决定。查阅近两年国家市场监管总局发布的《中国反垄断执法年度报告》发现，2020年中国共查处涉行业协会垄断协议案7件，涉案企业92家，实施经济处罚7764万元。2021年反垄断执法机构依法查处丰城市预拌混凝土协会及其会员企业达成并实施垄断协议案、淄博联和水泥企业管理有限公司及相关企业达成并实施垄断协议案、重庆市丰都县两家商砼生产企业达成并实施垄断协议案，涉及1个行业协会、18家企业。3起案件罚没款合计5.37亿元，约占全年垄断协议案件罚没款的 1/3。

2022年《政府工作报告》强调，要继续深化“放管服”改革，持续打造市场化、法治化、国家化的营商环境。对于营商环境的建设而言，行业协会应积极发挥作用。行业协会具有公法与私法混合的特点，是克服政府失灵与市场失灵的有力武器，是避免行业垄断的吹哨人和监督人。但是行业协会也会失灵，反而成为行业垄断的牵头人和组织者。

《反垄断法》的规范对象包括经营者、行业协会、行政机关。行业协会作为有一定公共服务性质的组织，实施垄断行为比一般经营者更便捷，危害性也更大，更应该受到《反垄断法》的规制。

行业协会是以同一行业共同的利益为目的,以为同行业提供各种服务为职能, 以正义监督下的自治行为为准则,以非官方机构的民间活动方式的非营利法人组织。行业协会介于政府与市场主体之间,既独立于政府,又独立于市场主体,是联系政府与市场主体的桥梁和纽带。行业协会是非营利性的企业自我管理、自我服务的自律性组织,但其成员一般是竞争性的、营利性的,企业很可能通过行业协会进行通谋以固定价格、限制产量、瓜分市场等，所以要对其加以控制。

从行业协会对市场竞争的作用来看,行业协会是一个非常矛盾的组合体。它 基于协会企业成员的集体性利益而诞生,这样的共同利益决定了行业协会的存在 能够有效降低企业之间的竞争成本,同时也天然地接近于限制竞争行为中的联合 行为(垄断协议)。在实践中,部分行业协会滥用其行政权力,沦为行政垄断的附 庸；另一些行业协会没有划清合法与非法的界限,为了协会利益或会员企业利益而损害竞争机制；更有部分行业协会可能会组织成员之间达成横向垄断协议,而有时行业协会也可能被市场份额较大的几个竞争者利用,迫使或引导其他成员达成横向垄断协议。

1. 服务职能

行业协会最具基础性的职能便是服务，这是其本质的体现。行业协会因其利益归属于行业自身，本质决定了其特点是一个互益性组织，而这个特点的最直接 表现形式，便是充当企业之间、政府与企业之间的媒介，进行信息分享。同时这也是许多行业会员加入协会的目的与缘由，行业协会的服务职能，可以为会员企业带来利益，解决企业之间信息不对称所带来的弊端。因此，作为互益性的社团组织，行业协会向其会员企业提供各种信息服务，既是其本质属性，也是会员企业对其的要求。

行业协会通过汇总数据、出版期刊、组织研讨会、制定行业指南等方式，向会员企业提供其收集到的各种信息，同时结合本行业的发展状况，将收集到的有关行业发展的信息向会员企业分享。但这一分享，可能会涉及到行业协会对同一品质的商品价格进行沟通，从而变相导致垄断行为的产生。

2.协调职能

行业协会因其对市场所追求的自由，和政府所追求的秩序协调，其本身便自然具有了协调职能。行业协会的协调职能，其一是指协调市场主体之间的关系，通过内部纠纷解决机制，协调会员形成并共同维护彼此间的利益；其二在市场主体与政府主体之间出现矛盾时，在利益追求不一致时，行业协会作为中间人以企业集体代表的身份，在政府与市场主体间充当桥梁，建立起双向互动机制。在具体案件中行业协会可以协调会员企业与消费者、企业雇员之间的关系，也可以帮助会员企业处理消费者的投诉，同时做好行业引导。

3.自律职能

作为在市场失灵和政府失灵时，所介入的第三方经济主体，其产生背景便赋予其自我管理同时对其会员企业进行管理的职能，从而规制市场竞争环境。在制度化极强的场合，行业协会甚至被称为“私益政府”，承担着部分管理职能。与行政机关往往采用事后监管办法不同，行业协会更能做到根据行业出现的问题有针对性地、持续地、及时地进行事前事后的监管。行业协会之所以能够自律，除了行业协会具有上述政府或者法律授予的管理权外，还享有相应的自治权，即规则的制定权、监管权和惩罚权等权利。例如在律师行业，各地的律协就承担着对律所的管理和监管职能，有权力对违反规定的律所进行警示、罚款等处罚。

但因为行业协会本身是由同行业的经营者组成的，其利益归属本身便在于对本行业的维护，当社会利益与行业利益发生冲突时，对本身行业主体利益的维护是其必然选择。因此当行业利益不代表和体现为社会整体利益，行业协会便会自发地做出限制竞争行为，构成垄断。

要认定行业协会垄断协议行为的核心特征，就是看其是否具有排除、限制竞争的目的或者效果，具体包括三种情形：行业协会组织本行业经营者达成垄断协议、实施垄断协议、达成并实施垄断协议。

1.责任主体

行业协会是依据《社会团体登记管理条例》的相关规定登记设立的，因此作为《反垄断法》规制的行业协会必须经依法注册登记，应该是具有独立法律责任主体地位的社会团体法人，要在法律上具备相应的权利能力和行为能力，能够进行独立的意思表达。同时行业协会在从事垄断协议行为的过程中会有不同的身份，如行业的管理者、公共事务管理者和普通经营者。只有在组织本行业经营者达成或实施垄断协议时，才能适用《反垄断法》对其进行规制。

2.实施了法律所规定的禁止性行为

行业协会组织垄断协议的表现形式多样，《禁止垄断协议规定》分别对这些情形进行了列举。它与经营者组织垄断协议的形式不同，并不直接参与实施具体的垄断行为，而是以沟通、协调等信息交换手段促使协会成员达成协议、决定或者相一致的协同行为。如果行业协会组织本行业经营者从事了这些行为，那么就应该受到《反垄断法》的规制。

3.具备排除、限制竞争的效果

行业协会是否实施了排除、限制市场竞争或者可能排除、限制市场竞争的行为。在行业协会的组织下，经营者之间一旦达成联盟，控制产品价格、划分市场份额，就会使得市场调节机制失灵，市场竞争秩序遭到破坏，导致社会公共利益受损和整个行业效率的降低，那么这就可以认为此行为具有反竞争的效果。

4.不属于豁免范围

行业协会要构成垄断不能属于《反垄断法》和《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》规定的法定豁免的范围。我国《反垄断法》第二十条规定了经营者垄断协议的七种豁免情形，但对于行业协会垄断协议的豁免情形还没有明确规定。反垄断执法机构在相关法律规定缺位的情况下，会按照行政自由裁量权对行业协会实施的上述七种行为进行法律规制。《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南》目前还在草案，在其出台后，反垄断执法机构可参照指南规定，对行业协会垄断协议案件的豁免情形做出明确认定。

【案件事实经过】

2019年7月15日，成都市市场监督管理局接到举报，反映该协会涉嫌限制市场竞争等垄断行为。市监局于2019年11月19日正式对该协会予以立案调查。调查期间，市监局开展了现场检查、询问调查，提取了相关书证等材料。

成都市工程造价协会的“成都市审计局工程造价咨询服务定点采购项目” 开标唱标后，于2019年7月4日向参加该项投标的132家企业下发《关于对部分企业进行行业自律约谈的通知》，强调“无故不参加约谈的企业其责任自负”。并对投标企业疑似存在以成本报价或低于成本报价的问题进行集中约谈。要求企业按照范本，以对该项目招标文件的服务范围及报价要求理解不清为由，向成都市审计局、成都市公共资源交易服务中心提出撤销投标文件的申请。

要求企业撤标后该协会并未将撤销申请递交成都市审计局。还对未按协会要求参会的24家企业作出“通报批评”、“记不良行为一次”的处罚。2019年8月8日，中标的全部45家企业按照招标文件的规定，与成都市审计局签订了合同。其中，30家中标企业与成都市审计局签订了《初审定点供应商服务协议书》，15 家中标企业与成都市审计局签订了《复核定点供应商服务协议书》。中标企业开始正常履约。

【执法部门认定】

四川省发展和改革委员会《关于进一步放开住建部门专业服务收费有关事项的通知》要求，工程造价咨询服务费实行市场调节价，各经营者作为独立的市场主体应根据市场规律、成本等因素自主选择价格策略，具有自主参与服务项目招投标、公平竞争的权利。投标企业在综合考量后，确定自己投标价格参与项目投标，这是投标企业作为独立市场主体参与市场竞争的行为。因此，投标企业是否低于成本报价与本案中该协会实施的联合抵制交易行为无必然联系。

该协会在处理涉及会员企业投标报价的投诉中，未按照《中华人民共和国政府采购法》中规定的质疑和投诉程序向采购人成都市审计局和政府采购监督管理部门提出质疑和投诉，以协会网站、协会官方QQ群、电话等方式，通知本行业会员单位参加约谈会议，牵头草拟并组织、要求其会员单位签订《关于撤销“成都市审计局工程造价咨询服务定点采购项目”投标文件的申请》，组织会员单位联合抵制工程造价咨询服务定点采购的交易。

各会员单位原本对工程造价咨询项目自由参与、公平竞争的关系因该协会组织签订的撤销申请而受到限制。该协会作为本应为同业经营者提供服务、维护本行业市场价格秩序和公平竞争的社团组织，在处理涉及会员单位投标价格投诉中，不仅未合法引导本行业的经营者依法竞争，还积极主导并全程参与组织会员单位从事垄断协议，同时对未参加约谈的会员单位进行了相应的处罚，其提出的理由是为了规范市场，实质上却剥夺了会员单位的自主定价权。该协会实施的上述行为，严重制约了会员单位在参加投标项目中的自主选择权，严重排除、限制成都市工程造价咨询服务市场竞争，破坏了正常交易秩序，损害了消费者的利益，不利于行业的长期发展，违反修改前的《反垄断法》第十六条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定，构成行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为。

【行政处罚决定】

在本案中，当事人通过约谈会员单位，单方面起草联合抵制交易协议组织会员单位从事垄断行为，并对未参会会员单位给予惩罚性措施，在联合抵制交易行为中起主要关键作用，应予行政处罚。但鉴于该垄断协议尚未实际实施，当事人及时终止事态发展，同时在案件调查过程中，当事人能够主动积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，根据修改前的《反垄断法》第四十六条第三款“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”和第四十九条“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”等规定，本机关决定对当事人处以罚款30 万元（大写：人民币叁拾万元）。

1.四川省市场监督管理局“川市监处罚〔2023〕1号”行政处罚决定书。

2.林文：中国反垄断行政执法年度报告（2021年），载王先林主编《竞争法律与政策评论》（第8卷），法律出版社2022年12月版。

3.刘子侨：《行业协会组织垄断协议探究》，兰州大学2019年硕士学位论文。

4.王佳琪：《行业协会的限制竞争行为及其反垄断规制》，载《中国价格监管与反垄断》2022年第12期。