发现律师关于民法典担保部分的建议被最高法院采纳 || 发现论典

原创罗毅主任再审团队发现律师事务所 2021-01-01

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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称民法典担保制度司法解释）在千呼万唤中压轴登场，并于今天正式施行。该司法解释并非横空出世而是几经打磨，最高人民法院曾在2020年11月9日面向全社会广泛征求意见，发现所罗毅主任带领律师团队深入研究、反复研读，并最终形成数条修改建议，以期贡献发现智识。功不唐捐，最高人民法院最终采纳了我们提出的三条建议！

建议一

1.征求意见稿的内容

第十六条第三款【借新还旧】当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。

2.发现律师建议

将第十六条第三款修改为：当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

修改理由：借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。借新还旧从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特殊之处在于该笔借款仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息。这在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而且借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的利息；而对银行来讲，从账面资产来看是办理了一笔新的贷款业务而且避免了追讨旧债的纠纷，减少不良资产。

虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。在借新还旧贷款中，债务人对于旧贷并未实现实质性的偿还，在旧贷中设立的抵押仍然存续。因此，即使在订立新的贷款合同之前担保人又以该担保物为其他债权人设定担保物权，该担保仍然属于在后担保，根据担保物权顺位规则来看，其他债权人主张的担保物权不能优先于新贷债权人。

3.民法典担保制度司法解释的规定

第十六条第三款主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

建议二

1.征求意见稿的内容

第四十三条第一款【主债权诉讼时效届满的法律后果】……主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院应予支持。【另一种观点】人民法院不予支持。

2.发现律师建议

修改为：主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院不予支持。

修改理由：《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”主债权诉讼时效届满，债务人享有抗辩权，若其主张诉讼时效届满，从实体上角度，债权人不能胜诉。但该诉讼时效届满≠主债权届满，因此担保物权并未消灭。出质、留置不同于抵押，前两者已转移占有，从大众朴素的法律思维角度分析，其之所以未积极主张其权利，系其误以为其占有财产则享有相关权利。且法院从占有人手里执行相关财产难度较高，若判决返还，实践中难以操作恐影响司法权威。

3.民法典担保制度司法解释的规定

第四十四条主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。

建议三

1.征求意见稿的内容

第五十八条【仓单质押】……无法认定取得仓单的先后顺序的，由取得仓单的各债权人按照债权比例平均受偿。

2.发现律师建议

去掉“平均”，调整表述为：……无法认定取得仓单的先后顺序的，由取得仓单的各债权人按照债权比例受偿。

修改理由：意见稿对受偿的计算方式表述不够严谨、规范。“平均”意指均匀，轻重相等、分量一致。此处的受偿方式是按照“债权比例”，而债权比例并不一定相等，与平均之意相矛盾。我们认为，此条文的原意是按照债权比例进行平等计算。在以往的法律法规中已有多处类似表述，例如，民法典第414条第3项规定“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”此处增加的“平均”二字有画蛇添足之嫌，建议予以删除。

3.民法典担保制度司法解释的规定

第五十九条第三款保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。