绿色金融 || ESG漫谈——400万美元ESG处罚的思考之ESG报告违规披露处罚的困境

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引言

随着近年ESG主题相关债券发行量呈爆发式增长，到2025年，全球环境、社会及管治（ESG）债券发行规模可达4.5万亿美元[1]，供应和需求都出现暴涨，监管部门也在加强审查。

2021年3月，美国证券交易委员会（SEC）宣布设立气候变化和ESG特别工作组（Climate and ESG Task Force），以“积极识别与ESG相关的不当行为”。工作组的工作重点将是查明发行人在现行规则下披露气候风险方面的任何重大漏洞或误报，以及分析与投资顾问和基金的ESG战略相联系的披露义务和合规问题。

笔者在研究ESG的过程中发现，仅2022年一年，包括金融巨头纽约银行梅隆投资顾问公司、矿业巨头淡水河谷（Vale）等共七家企业就受到实体处罚，面临至少2980万美元的罚款和其他监管措施。可见，美国证券交易委员会在针对ESG领域存在的不当行为的处罚相当之严格。

所以，本文针对2022年美国证券交易委员会公布的ESG处罚典型案例进行分析，旨在为中国市场绿色金融ESG披露规则设计提出一定建议，也希望借此对披露义务人敲响警钟。

高盛资产管理公司ESG误导信息案

2022年11月，美国证券交易委员会在其官网公布一则处罚高盛资产管理公司的案例，并美国证券交易委员会开出了400万美元的罚单。处罚原因是因为高盛资产管理公司被指提供ESG误导性信息，在ESG投资方面误导客户，所涉及的两个共同资金和一个单独管理的账户未能遵守ESG投资的相关政策和程序。[2]

根据调查显示，截止2020年2月，高盛公司工作人员在证券挑选结束后，才完成用于评估被纳入基金的公司的某些ESG问卷。美国证券交易委员会表示，高盛公司也未通过书面政策和程序来规范其采用何种方式评估ESG因素，直到该战略推行一段时间后，特别是在2017年4月至2020年2月期间，在没有制订相关ESG投资条款和符合相关投资限制的情况下，依然给其基金和投资策略贴上ESG标签。

值得关注的是，由于缺乏明确的监督管理细则，对于ESG的判断明显缺乏一个清晰的定义，在此前提下，资产管理公司即会使用自己的标准来宣布其基金以ESG为目标，前述宣告又被称为“漂绿”。在美国证券交易委员会处罚高盛公司一案中，高盛公司没有承认也没有否认美国证券交易委员会关于ESG投资产品漂绿的指控，‘GSAM consented to the entry of the SEC’s order finding that it violated Section 206(4) of the Investment Advisers Act of 1940 and Rule 206(4)-7. Without admitting or denying the SEC’s findings, GSAM agreed to a cease-and-desist order, a censure, and a $4 million penalty’，高盛公司仅承认其行为违反了美国于1940年所颁布的《投资顾问法》的第206条第4款规定，其内容为关于信义义务的原则性要求，即投资顾问对其客户负有信义义务（Fiduciary Duty）

美国证券交易委员会气候变化和ESG特别工作组负责人在高盛公司同意支付罚款后表示：为了满足投资者的需求，现今类如高盛资产管理这样的公司越来越多地将他们的基金贴上ESG的标签，但是美国证券交易委员会有责任确保资产管理公司避免给投资者提供不实信息。

北京三元公司“漂绿”宣传的处罚

当下“碳达峰”“碳中和”已经提高到国家战略，ESG投资变得越来越炙手可热。公司因为违规披露被处罚的并不是个例，高盛公司“漂绿”的手法便是其中的主要表现形式之一，“漂绿”现象也频频发生。

中国奶业龙头北京三元股份有限公司社会责任报告曾蝉联五星评级，在企业社会责任报告中，三元食品号称“引领绿色未来”，严格守法合规。但三元食品旗下北京首农畜牧发展有限公司及分公司收到多张环保罚单。2022年3月，北京市大兴区生态环境局检查发现，该公司的金银岛牧场在2021年6月氧化塘防渗膜破损后，继续向氧化塘排放污水，2022年2月起，其躲避监管将污水排放至多处渗坑内，对周围生态环境造成损害。南侧围墙内渗坑的悬浮物、COD、氨氮分别超标30.5倍、48倍、67.8倍。根据笔者查询，截至2022年2月14日，北京三元股份有限公司是北京首农畜牧发展有限公司的大股东，占股51%。

最终，该企业仅因违反《中华人民共和国水污染防治法》第83条第3项而被处以20万元罚款，而北京三元股份有限公司作为在上海证券交易所挂牌交易的上市公司，却未对其虚假宣传做出处罚。

ESG报告的乱象与违规披露处罚困境

《中华人民共和国刑法》第161条违规披露、不披露重要信息罪[3]与《上市公司信息披露管理办法》第54条[4]对披露乱象进行了一定程度的规定，但上述规定仅就特殊主体的财务会计报告或者依法应当披露的其他重要信息做出了限制，即使涉事企业违反上述义务进行处罚，也需适用严格认定条件，且其中缺少对一般信息及一般主体的信息披露的法律规制。实践中，从信息披露实践主体来看，当前除深交所上市的“深证100”样本公司和在上交所上市的“上证治理板块”样本公司按规定必须披露社会责任报告外，对其他上市公司仅作鼓励性要求，要求披露的范围很小，同时企业也选择在其官网或产品向公众披露ESG信息。正因如此，目前ESG报告造假与违规披露违法查处难度大、违法成本低，造成即使企业在披露的ESG报告存在上述造假行为，也难以被查处的困境，也造成如今各企业披露的ESG报告五花八门，甚至被当成一门生意的乱象。

国内ESG信息披露监管的思考

2019年新修订《证券法》第78条规定了信息披露应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《证券法》第80条第2款中规定了信息披露的内容包括国务院证券监督管理机构规定的其他事项，这一条款对未来以规定形式要求强制披露ESG报告埋下了伏笔。2023年9月16日，在“全面注册制时代的发行监管与信息披露”会议上，最高院及证监会都重申了要加强信息披露工作，其中证监会提出“压实信息披露义务人、中介机构等各方责任。发行人是信息披露的第一责任人，中介机构是信息披露质量的‘把关人’”。

除此以外，笔者认为监管机构失位问题也需要得到重视，监管机构应加强对漂绿现象的治理力度，增加企业违法违规成本，成立专门部门对ESG违规行为进行严厉查处，更有利于引导公司和金融机构预防和遏制漂绿行为。

注释：

[1] “绿化”债券市场？英媒：2025年ESG债券规模可达4.5万亿美元参考消息

[2]https://www.sec.gov/news/press-release/2022-209 SEC Charges Goldman Sachs Asset Management for Failing to Follow its Policies and Procedures Involving ESG Investments

[3]“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的……”

[4] “信息披露义务人未按照《证券法》规定在规定期限内报送有关报告、履行信息披露义务，或者报送的报告、披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由中国证监会按照《证券法》第一百九十七条处罚”