房地产项目国有建设用地使用权取得概述（二）|| 发现原创
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土地市场是我国现代市场体系的重要组成部分,是资源要素市场的重要内容。改革开放以来,通过大力推行国有建设用地有偿使用制度,我国基本形成了以政府供应为主的土地一级市场和以市场主体之间转让、出租、抵押为主的土地二级市场,对建立和完善社会主义市场经济体制、促进土地资源的优化配置和节约集约利用、加快工业化和城镇化进程起到了重要作用。
在上期文章中，本文作者已对【国有建设用地使用权一级市场出让概念及方式】作出了基本简要概述，而在本期文章中，本文作者将根据有关土地的法律、法规及政策性文件，并结合自身执业经历对【国有建设用地二级市场所涉项目转让及操作模式】作出简要概述，希望对各读者有所裨益，因篇幅有限多有不妥之处，亦望读者给予批评指正。
上期文章导读
一
国有建设用地使用权二级市场转让概念
根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》，即以市场主体之间转让、出租、抵押为主的土地二级市场。
二
国有建设用地使用权二级市场所涉房地产
转让方式及其操作模式
（一）房地产项目转让的基本条件
1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；
3、转让房地产项目时部分房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
（二）限制转让情形
1、以出让方式取得土地使用权的，不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定的条件的；
2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
3、依法收回土地使用权的；
4、共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
5、权属有争议的；
6、未依法登记领取权属证书的；
7、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
（三）办证机关操作方式（四川地区）
转让双方可持转让合同依法申报不动产转移登记，登记机构应当依法查验，对相关法律法规禁止交易、不符合有偿使用合同约定、未达到交易条件的，不予办理转移登记手续。作价出资（入股）土地转让后可保留为作价出资（入股）方式，也可直接变更为出让方式。
闲置土地处置涉及建设用地使用权转让的，可重新约定开竣工时间。土地转让后，划拨决定书或有偿使用合同、相关登记文件等载明的权利义务随之转移，受让人应依法履约。
转让中涉及原土地与房屋产权证书记载用途不一致的，原则上应依据国土空间规划统一用途，在完善相关手续后予以办理不动产登记；确实无法统一的，在办理不动产登记时，可按照原证书登记用途分别注明，但未经批准不得改变已批准用途。
（四）实践交易操作方式
1、直接转让：房地产项目的整体转让
根据《城市房地产开发经营管理条例》第十九条、第二十条之规定，转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、第四十条之规定条件。转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。
2、间接转让：以受让项目公司股权方式实现项目转让
股权转让，包括全部股权转让和部分股权转让，指房地产开发项目主体通过转让其持有房地产项目公司股权，受让人通过受让该股权来实现对该房地产开发项目的控制。
根据《中华人民共和国公司法》关于公司股权转让的相关规定，只要转让方与受让方签订《股权转让协议》，办理工商变更登记后，受让人即取得了房地产项目公司的股权，成为房地产项目公司的股东，受让人通过行使股东权利的方式掌控了房地产开发项目，从而实现了间接受让国有建设用地使用权。
3、以司法程序实现项目转让
司法拍卖是一种特殊的资产转让形式，此种方式在清扫城市烂尾楼时运用较多。受让人以参与司法拍卖的方式竞买获得某一烂尾楼的土地使用权，并同时获得对该烂尾楼项目进一步开发的权利。
三
以股权转让方式取得国有建设用地使用权
所涉合同注意事项
（一）除在项目转让合同草拟过程中应注意的基本事项外，对相应合同基本条款问题做如下提示：
1、股权转让合同的基本条款
（1）交易前提；
（2）目标公司及项目土地的基本情况；
（3）转让标的；
（4）股权转让价款及支付时间和方式；
（5）股权的交割时间及方式；
（6）股权转让过渡期间的权利行使及责任；
（7）股权转让的其他权利义务；
（8）股权转让方的单方承诺、合同的变更与解除；
（9）违约责任；
（10）争议解决方式。
2、需要特别提示的条款
（1）公司信息的披露义务及责任；
（2）股权转让方对违约责任的担保方式；
（3）公司印章的移交以及移交前后的界限划分；
（4）股权转让生效前后债务的承担；
（5）合同的生效及公司股权转让的生效；
（6）工商变更登记手续的办理主体及时间。
（二）以股权受让方式取得土地所涉及的刑事风险的提示
股权受让是合作开发房地产项目中较为常见的合作模式，但应注意若采取以100%股权受让的方式取得项目用地，则有可能涉嫌【非法转让、倒卖土地使用权罪】。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条 【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
如浙江省绍兴市越城区人民法院审理的单某、余某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案【（2015）绍越刑初字第24号】，浙江省永嘉县人民法院审理的杨成美非法转让、倒卖土地使用权罪【（2016）浙0324刑初578号】，皆因股权转让取得项目用地而被认为是倒卖土地行为。
故特别建议，在进行100%股权交易时，尽量在政府有权部门的组织下进行，有条件的股权转让应取得政府有权部门的同意。
四
结语
本文所称建设用地均为国有建设用地，相关内容系依据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》、《四川省人民政府办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见》等相关法律、法规及规范性文件并结合作者执业经历所作出，仅供参考，不作为法律意见或任何建议使用。
声 明
本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
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