（2008）民二终字第91号

2006年，某县政府决定以拍卖的方式出让某县水域5、6、7、8号4个采区的采砂权。采砂办制作并在“中国投资在线”网站上《推介书》。该《推介书》称：“鄱阳湖汛期早，时间长，从每年4月上旬到11月底，开采期长达200天；投资金额1.1亿元人民币以上，主要为购买采矿权的价款和税费；销售总额可达7~10亿元，利润5000~7000万元。”为配合招商引资，采砂办工作人员编写了《采砂可行性报告》（以下简称《可行性报告》），对采砂权的投资前景，包括运作盈利方式、设备投入、人员配置、效益等方面做了详细的分析预算：按每天采砂260船，每条船1500吨，每吨8元计算，每个工作日泵船销砂收入可达312万元，投资方按30％的比例提取提成款，每天可收入93.6万元，整个采季按180天计算，总收入可达16848万元；成本包括采矿权价款1.1亿元，加上快艇成本、租船租金、燃油费、人员工资、生活费用、利息、海事安监、工商收费等等，总成本约11832.4万元（按6个月采期计算）；利润5015.6万元。该《可行性报告》在投资风险一栏中指出，采砂存在政策风险、市场风险和自然风险。“自然风险，如果遇上枯水年，会对开采期造成较大影响。不过，1998年长江流域是大水年。从1998年到如今，已经8年。按一般规律，今年也是大水年。即使不是大水年，按照鄱阳湖常年水位，从5月初到10月底，开采6个月（180天）是没有问题的。”采砂办提供给鹏伟公司的《鄱阳湖6、7、8三个采区评估（2006）报告》也指出：“采区正常营运时间本年度5月中旬－11月中旬，全年为期6个月，为作保守投资评估，减去因天气等因素，假定正常营业时间为4个月（120天）。”

2006年4月26日，鹏伟公司以4678万元竞得鄱阳湖永修县水域6、7、8号采区采砂权。随后，鹏伟公司陆续向某县非税收入管理局交纳8228万元，该局出具了相应金额的收费票据，8228万元的收费项目名称均为“采区拍卖款”。2006年5月10日，采砂办与鹏伟公司正式签订采砂权出让合同》，约定：“一、采砂权使用期限自签订本合同之日至2006年12月31日止，同时满足防汛要求；采砂船数量28艘（功率4000kw以内／艘）；年控制采量1740万吨；二、拍卖成交金额8228万元（包括税费）；十、本合同约定的采区采砂权使用期限，是根据上级主管部门的批文当年度的有效可采期，实际可采期限以当年水位不能供采砂船只作业时为准。”

2006年8月18日，因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，鹏伟公司被迫停止采砂。为此，鹏伟公司致函采砂办要求解决开采时间缩短、砂源不足等问题。根据江西省永修县港航管理所的证明，该所于2006年度每日在6时至18时段对鄱阳湖永修水域5、6、7、8号采区的采砂收取货物港务费，共计收取875.774万元，有效收费票据7935张，即砂量875.774万吨，运力船只7935艘次。据此，鄱阳湖永修水域5、6、7、8号采区平均每艘运砂船运力为1103.6849吨。根据鹏伟公司自认其共运砂20900船次，可推算出采量为2306.7015万吨。另据江西省水文局档案资料记载，2006年8月18日湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。据采砂办和鹏伟公司介绍，2006年鄱阳湖的砂石价格在6元至8元之间。

原审另查明：采砂办是某县政府直属事业单位。本案纠纷发生后，2007年鄱阳湖永修县水域5、6、7号采区的采砂权被某县水电建筑工程公司经拍卖取得，该公司与某县水务局签订《鄱阳湖永修水域河砂开采管理协议》，约定，开采期限“原则上自本协议签订起至2007年12月31日止，实际可采期以当年水位不能供采砂船只作业时为准。同时满足防汛要求和国家重点建设要求等不可预见的相关政策。因水位等客观原因造成不能生产等的一切风险由某县水电建筑工程公司自行承担。”某县水电建筑工程公司取得的采砂权年控制采量为2380万吨，合同价款6016万元，其中河道砂石资源费1904万元，该公司自2007年6月20日进场开采至2007年10月10日停止作业。

2007年8月，鹏伟公司向法院提起民事诉讼，请求解除其与采砂办签订的《采砂权出让合同》；退还鹏伟公司多支付的拍卖成交款4727万元（含税费）；诉讼费用由采砂办、某县政府承担。

采砂办是某县政府成立的负责采砂日常管理工作的事务性机构，其在某县政府的授权下拍卖出让采砂权，该行为的法律后果应由某县政府承担。采砂办与鹏伟公司签订的《采砂权出让合同》系当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《采砂权出让合同》第一条有关年控制采量以及第十条有关实际可采期限的约定，鹏伟公司的采砂权要受到采量和采期的双重限制，即在鄱阳湖永修水域水位可供采砂作业的情况下，鹏伟公司的采量上限为1740万吨，一旦达到该采量鹏伟公司就应停止开采，合同履行完毕；当鄱阳湖永修水域水位因季节、气候变化自然下降导致采砂泵船、运砂船无法作业时，即使鹏伟公司的采量尚未达到1740万吨，鹏伟公司也只能停止开采，合同权利义务终止。由于鄱阳湖水文状况每年各异，在合同订立时无法准确预见因水位下降导致无法采砂作业的具体时间，故《采砂权出让合同》对采期的表述较为概括，在第十条约定“实际可采期以当年水位不能供采砂船只作业时为准”。因此，关于鹏伟公司提出该条款表明其取得的采砂权只受采期限制、不受采量限制的诉讼主张，不予采信。根据现有证据材料，可推算出截至2006年8月18日停止采砂作业时，鹏伟公司的采砂量为2306.7015万吨，已经超出了《采砂权出让合同》约定的1740万吨年控制采量。故《采砂权出让合同》在2006年8月18日之前即因采量达到合同约定而履行完毕，在合同履行完毕以后发生的无水供采现象，不论是否属于不可抗力均不能构成解除合同的理由。故鹏伟公司提出的因不可抗力致使部分采砂权益没有实现，要求解除《采砂权出让合同》的诉讼请求，不予支持。况且，即使如鹏伟公司所称，本案1740万吨砂石开采权的收益与8228万元的合同价款不构成合理对价，因其投标竞拍是期望取得一定期限的采砂权，鹏伟公司取得采砂权后，为获取经济利益必然违反1740万吨的限制进行超量开采，鹏伟公司的该合同目的具有不法性。根据民法的不法原因给付理论，鹏伟公司在不法合同目的无法实现的情况下诉求返还已经支付的部分合同价款，法律亦不应给予保护。判决：驳回鹏伟公司的诉讼请求。

根据原审查明的事实，鹏伟公司在2006年5月10日签订《采砂权出让合同》后即开始采砂工作，至2006年8月18日停止采砂，共计开采100天。停止采砂的原因是：因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，鹏伟公司被迫停止采砂。根据水文局档案资料记载，2006年8月18日湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。对上述事实双方均无异议。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法和本院上述司法解释的规定，本院予以支持。

根据采砂办《推介书》、《可行性报告》载明的投资回报计算方法推算，鹏伟公司开采2306.7015万吨湖砂收入为5534余万元，其开采实际天数为100天，即每日收入55.34万元。按此进度，要收回成本，抵消其已支付的8228万元采砂权价款及税费，鹏伟公司至少应采砂149天。另根据一审查明的事实，2006年8月18日，因鄱阳湖水位过低造成运砂船难以进入采区，鹏伟公司被迫停止采砂。据水文局档案资料记载，在此时点，鄱阳湖湖口水道星子站日平均水位为13.05米，该水位自1970年以来一般出现在10月中下旬以后。据此推算，如未遇到自1970年以来的极低水位，鹏伟公司的采砂时间应当可以至160日左右。上述两种推算方法所确定的采砂期限与采砂办的《推介书》和《可行性报告》中对采砂期的宣传是基本吻合的。根据损失共担的公平原则，结合本案的实际情况，本院酌定采砂办应补偿鹏伟公司6、7、8号采区采砂共计30日。鉴于鄱阳湖采砂具有较强的季节性，且取得采砂权需经较为严格的行政许可程序，双方在本院二审中对补偿采期问题不能达成一致，采砂办应当退还部分采砂权出让价款以替代采期补偿。

鹏伟公司支付的8228万元拍卖成交款中，采砂权出让价款为4678万元，以采砂期限130日计算，每日为35.98万元，鹏伟公司实际少采砂30天，故采砂办应返还鹏伟公司采砂权出让价款1079.54万元。

判决如下：1、撤销省高级人民法院第xx号民事判决；2、某县人民政府、采砂办于本判决生效之日起30日内退还鹏伟公司采砂权出让价款1079.54万元。

公平原则是当事人订立、履行民事合同所应遵循的基本原则。本院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，鹏伟公司所享有的鄱阳湖永修段采砂权虽然是通过竞拍方式取得的，但竞拍只是鹏伟公司与采砂办为订立《采砂权出让合同》所采取的具体方式，双方之间的合同行为仍应受《中华人民共和国合同法》的调整。鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。鄱阳湖历史低水位导致不能采砂，这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。

公平原则要求民事主体从事民事活动时要秉持公平理念，公正、平允、合理地确定各方的权利和义务，并依法承担相应的民事责任。公平原则体现了民法促进社会公平正义的基本价值，对规范民事主体的行为发挥着重要作用。

对于合同成立后发生了当事人缔约时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同将显失公平或不能实现合同目的的，人民法院可以根据《合同法》第五条关于公平原则的规定、《合同法解释（二）》第二十六条关于情事变更的规定以及最高人民法院以往发布的诸如法函〔1992〕27号等个案批复精神，酌情对当事人的利益格局予以公平合理的调整。[ 王闯：《民商事审判实务若干争论问题——以合同法和担保物权法为中心》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第29辑，人民法院出版社2012年版，第84～87页。]

从前述规定而言，公平原则属于民事法律关系的范畴内，平衡民事主体的的权利义务关系，即平等民事主体在履行合同时权利义务基本相当。

行政法上的公平原则是指行政机关行使职权对公民、法人或其他组织可能产生利害关系或不利影响时，应当公平行政，平等对待当事人各方，合理地处理好国家、集体和个人三者之间的关系，包括法律面前人人平等，合理行政，公开行政等等。它主要是指在涉及相对人权利配置、权利实施、权利救济上的平等对待。 

它既是对国家机关尤其是对行政机关的拘束性要求，也是保障公民权益的重要规 范。第一，它要求立法者在配置相对人权利、义务或者施加法律奖惩责任时，坚持相同情况相同对待，不同情况不同对待；没有正当理由，不得实行差别待遇。第二，它要求行政机关在实施涉及相对人权利的行政行为时，既包括制定行政法规、地方政府规章、部门规章和行政规范性文件等抽象行政行为，也包括具体行政行为和其他相关职务行为，必须坚持公平对待的原则；既要在实体权利义务设定方面符合公平原则的要求，也要求在程序权利义务方面保障相对人权利的公平。

根据现行法律规定，矿业权出让属于行政许可，所签订的出让合同属于行政协议，签约双方权利义务受到行政法律规范调整。若履行行政协议时，只遵循行政法的公平原则，则可能无法完整的保护相对人的权利，因此，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第27条规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”即在履行矿业权出让合同时，应同时遵守民事和行政法的公平原则。

第六条   民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第五条   设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。

第二十七条   人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。

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14 因采矿行为违反土地管理法规而构成非法占用农用地罪

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16 破坏性采矿罪的构成与疑难问题

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