发现刑辩 || 如何认定电诈帮凶？以裁判案例分析帮信罪实务要点及辩护思路

一般情况下，帮信罪要求被帮助对象的行为达到犯罪的程度，特殊情形下可不要求达到犯罪的程度，但附加了限制条件，主要是提高了入罪金额的门槛。是否要达到犯罪的程度，“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”被帮助对象的行为能确认，但在未决情况下，不影响帮信罪的认定；不能确认，则会影响帮信罪的认定。

2023年3月7日在第十四届全国人民代表大会第一次会议上《最高人民检察院工作报告》中提及：“起诉非法买卖电话卡和银行卡、提供技术支持、帮助提款转账等犯罪从2018年137人增至2022年13万人”[2]，反映出呈“井喷式”爆发的帮信罪司法现状。笔者通过法律数据库对帮信罪裁判案例的检索，实务概况有以下几个方面：

（一）帮信罪的大规模适用

笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”“刑事”“一审”“判决”为检索条件，在法律数据库中共检索得35081份裁判文书[3]（图 6），其中，自 2020 年“断卡”行动的推进，2021年帮信罪的裁判文书达到峰值，共计21062份裁判文书。现帮信罪已被确认为刑事犯罪起诉人数排名第三的罪名，可以反映出帮信罪适用规模的巨大。

图6

图7

（二）帮信罪的常见行为类型

1、非法出售、出租银行卡、手机卡

实践中，非法出售“两卡”行为最为广泛，有数据表明“两卡”类犯罪在帮信犯罪中占比 80%以上，且涉案群体年轻化，如2021年6月17日最高人民检察院、教育部关于印发在校学生涉“两卡”犯罪典型案例的通知，其中涂某通、万某玲帮助信息网络犯罪活动案、郭某凯、刘某学、耿某雲帮助信息网络犯罪活动案均涉及在校大学生收购、售卖银行卡被用于接受电信诈骗等犯罪资金，被判帮信罪。又如2022 年 9 月 6 日最高人民法院发布10个人民法院依法惩治电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪典型案例，其中被告人隆玖柒帮助信息网络犯罪活动案出租银行卡被对方用于接收电信网络诈骗等犯罪资金，被判帮信罪。

2、将办理营业执照、公司印章等完整企业对公资料出售给他人

【案例2】被告人张雷在2018年12月左右得知有人购买对公账户，之后其辗转全国多个省市以自己的身份注册公司、开设对公账户及办理个人银行卡，并将办理的营业执照、公司印章、银行预留手机卡、银行卡等完整企业对公材料出售牟利，到2019年11月，张雷向多人出售其所办对公账户等资料，共获利1万余元，被害人王某被他人利用网络诈骗95000元，法院判决被告人张雷犯帮信罪[4]。

3、为无营业执照、可能涉及网络犯罪的投资、理财平台进行网络中介推广等广告推广行为

【案例3】2019年2月至3月，被告人龚某某明知无营业执照、有可能涉及网络犯罪的情况下，仍为一投资、理财平台进行网络中介推广，从中赚取佣金，使该平台可以增加网络点击量或在用户搜索时使平台位居前列，进而骗取他人钱财。2019年2月19日至2月21日期间，被害人李某在手机网页浏览投资信息时，发现并下载了该APP且注册账户，该APP以高额返息为诱，骗取被害人李某2万元后，又通过各种不能提现的理由，让被害人李某按照客服的提示陆续往账户中打款12万元。被害人李某共计被骗22万元，法院判决被告人龚某某犯帮信罪[5]。

4、收购银行卡转卖给他人用于信息网络犯罪支付结算

【案例4】2019年起，被告人朱志辉明知他人利用信息网络实施犯罪活动，仍收购银行卡并加价转卖给相关犯罪人员用于信息网络犯罪支付结算等用途。同年8月，卞某某以自己名义开通中国工商银行银行卡，并将上述银行卡以及相关材料卖给被告人朱志辉，后被告人朱志辉将该张银行卡加价转卖给实施信息网络犯罪人员。2019年9月10日，被害人杨某因他人实施信息网络诈骗而遭受损失，其中人民币23万元系从杨某银行卡转入上述卡号为中国工商银行银行卡中。该银行卡从2019年9月起卡内资金流转、结算超人民币100万元，法院判决被告人朱志辉犯帮信罪。[6] 

5、为他人创建用于电信网络诈骗网站，并为网站租赁服务器、提供第三方支付、网站维护等技术支持

【案例5】2016年3、4月间，被告人林治华向被告人林卡提议通过互联网共同诈骗他人财物，后找到被告人杨子金为其创建非法网站。被告人杨子金伙同他人创建非法网站“汇鑫国际”并提供给被告人林治华、林卡，还为该网站租赁服务器、提供第三方支付、网站维护等技术支持或技术服务，并从中获取非法利益（已取得8000元网站制作费，6000元网站维护费）。被告人林治华伙同他人组成诈骗集团，在某地利用网站“汇鑫国际”实施互联网诈骗，通过“QQ”“微信”等聊天工具在互联网上冒充女性与被害人婚恋交友，骗得被害人的好感和信任后再诱骗被害人至“汇鑫国际”网站“赌博”，被害人通过网上银行、微信或支付宝等第三方支付平台向“汇鑫国际”指定的账户汇款充值。被害人汇款后，被告人林治华等人即通过POS机刷卡、银行ATM机转账等手段将被害人的汇款提取。被告人林治华等人又通过网站后台数据操控的方式，致被害人误认其汇款系在“赌博”中输掉，或者通过修改网站后台的数据使被害人在该网站的账户显示余额，或者在被害人要求提取现金时以系统故障无法提现、向被害人汇入少量现金等手段隐瞒其诈骗事实，再要求被害人不断汇款充值继续“赌博”，先后多次骗取被害人的财物，骗得累计人民币1548450元，被告人杨子金被判帮信罪。[7]

除以上常见情形类型外，实践中还存在如向他人出售微信号，他人利用该微信号实施诈骗；研发、制作、提供、出售、出租、维护专门用于实施诈骗、赌博等犯罪的软件、平台、网站；被招募从事网络“套路贷”的电话催收和平台推广等行为类型。

（三）帮信罪之量刑情况

图8

从检索裁判文书的刑罚适用情况来看，免予刑事处罚的裁判文书仅有11份，适用缓刑的裁判文书共7526份，免予刑事处罚以及缓刑的占比总体较低。其一是因为部分犯罪嫌疑人在审查起诉阶段被决定不起诉，案件未移送至法院阶段，如笔者办理的刘某涉嫌帮信罪，刘某系某公司员工，笔者以本案属于单位犯罪，应以某公司涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任，刘某不属于该公司直接负责的主管人员，其在本案中所起作用相对较小，其属于主观恶性不大的初犯，其表示愿意认罪悔罪，系犯罪情节轻微的嫌疑人等辩护意见，经与检察机关充分沟通，最终辩护意见被采纳，对刘某决定不予起诉；其二是因为帮信行为打击力度大，实践中量刑有过重的情况，如笔者办理的吴某涉嫌帮信罪法律援助案件，吴某将银行卡、u盾、手机卡交付他人使用，转入电信诈骗资金 33 万余元，无获利，最终被判帮信罪，处六个月有期徒刑。

（一）帮信罪之“两卡”类犯罪的主观明知认定

行为人为他人实施信息网络犯罪提供“两卡”属于“提供帮助”的行为，但如何把握行为人的主观明知成为争议的焦点。“两卡”作为社会正常活动所需的通讯或支付结算工具，并非专门用于违法犯罪的工具，无法直接适用《解释》第十一条第四项认定“两卡”提供者的主观明知。此种情况下如何认定是否具有主观明知？

【案例6】2020年5月至7月期间，被告人许中杰、赵昞钦明知他人利用信息网络实施犯罪活动，仍以有偿办理电话卡的方式召集多人办理500余张电话卡并提供给他人，为他人实施电信网络诈骗活动提供帮助，被告人许中杰从中获利约7000元，被告人赵昞钦从中获利约5000元。2020年7月下旬，犯罪分子利用被告人许中杰、赵昞钦提供的手机号码冒充海关工作人员和公安民警，骗取李某某72万元。法院判决，被告人许中杰、赵昞钦被告人许中杰、赵昞钦构成帮信罪。[8]

1、结合行为人出售“两卡”的数量和次数、认知能力、既往经历、交易对象等情形综合认定行为人的主观明知

本案中，被告人许中杰、赵昞钦召集多人办理500余张电话卡出售给他人并从中获利。被告人许中杰在供述中称，其知道电信网络诈骗需要电话卡和银行卡，这些电话卡是用来联系被害人的，使用这些电话卡的人即使做了违法犯罪的事，公安机关也不会找到电话卡的直接使用人，许中杰还提到其身边的朋友因为倒卖银行卡被判刑，其知道出售电话卡是违法的。

2、帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知限于行为人知道或应当知道他人利用信息网络实施犯罪

由于信息网络犯罪黑灰产业链各环节人员之间互不相识，甚至在不同城市、地域，对其他环节人员实施的违法犯罪行为缺乏具体明确的认识，帮助信息网络犯罪的行为人难以认识到被帮助对象实施犯罪的具体内容，无法与被帮助对象存在犯意联络，无法以共同犯罪论处。

（二）帮信罪之中立帮助行为主观明知的认定

中立帮助行为是指，外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人（正犯）的犯罪起到促进作用的情形。中立帮助行为能否入罪，归于其日常性、正当业务性的性质能否成立。

【案例7】唐某明知身份不明的“黎经理”购买服务器用于诈骗，仍出租服务器为其提供服务器托管、日常维护等帮助。法院认为，唐某在明知他人实施犯罪的情况下，提供服务器托管等技术支持，其行为构成帮信罪[9]。    

唐某违反了必须实名认证的行业规范，以虚假信息注册租用服务器并转租给同样未实名的他人使用，使其行为失去正当业务性。

【案例8】冷某在网店出租固定电话号码，在明知有租用者从事诈骗等违法犯罪活动的情况下，仍提供呼叫转接等通信服务。诈骗团伙使用冷某出租的号码，诈骗楼某359万元。法院认定冷某构成帮信罪[10]。

【案例9】曾某、陈某开设网吧，采取不登记、不管理、不监控和“无盘工作”等方式，逃避监管，受害人因此被他人在该网吧内使用 QQ号登录诈骗30多万元，法院判决构成帮信罪。[11]

以上两个案例的裁判观点则有待商榷。案例8中，冷某在网店出租固话号码是日常行为并符合网络电商运营行业规范，虽然主观上具有明知，但其行为仍是单纯办理呼叫转移的通信服务的业务行为，而不是刑法意义上的危害行为，不符合主客观一致。笔者赞同即使行为人在开展出租固话号码业务的过程中，明知有人利用其业务实施犯罪，其出租号码、提供转接服务的行为仍是符合行业规范、正常运营要求的，是合法合规的。仅有少部分人利用网络服务提供者的技术服务实施犯罪时，刑法不能强加给网络服务方实质上的审查义务。[12]案例 9 中网吧管理者既无法益保护义务，也无危险源监督义务，提供上网服务属于典型的中立性业务行为；上网者利用网吧提供的上网服务实施信息网络犯罪，与网吧服务提供者无关。[13]

（三）帮信罪与诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪之区分

帮信罪与诈骗罪共犯的竞合，与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界限历来容易混淆。主流观点认为，将帮助他人利用信息网络实施犯罪认定为共犯而以帮助犯论处的，宜限于行为人与利用信息网络实施犯罪者存在事前或者事中通谋的情形。行为人主观上仅具有明知，但对后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。认定时应综合考虑行为人与其他犯罪人发生联系的时间节点以及参与犯罪活动的程度等[14]。

河南省襄城县人民检察院李雅检察官从主观方面与客观方面区分帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在主观明知方面：1.行为表现。帮信罪行为人完成资金的支付结算，是一种被动状态；掩隐罪行为状态积极。2.行为方式。帮信罪客观行为主要是互联网接入、服务器托管或者提供广告推广、支付结算等帮助；掩隐罪客观行为主要是窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒等行为。3.违法程度。帮信罪行为人客观违法性较小；掩隐罪客观违法性更强。在客观行为方面：1.明知程度。帮信罪主观明知是一种概括性明知，具有高度盖然性；掩隐罪主观明知既可能是概括性，也可能是具体性。2.犯罪对象。帮信罪犯罪对象不仅包括犯罪行为，还包括严重违法行为；掩隐罪犯罪对象仅针对犯罪行为。3.发生时间。帮信罪包括事前明知、事中明知和事后明知；掩隐罪是事后明知[15]。

最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（2022年）第五条区分三个罪名：(1)明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。(2)行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。(3)明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

笔者结合承办案例以及实务界对帮信罪要点的经验分享，整理了以下辩护要点。

（一）是否具有主观明知

主观不明知他人利用信息网络实施犯罪而为他人提供技术支持的，其行为不构成犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（2021年）第八条第一款，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（2022年）第一条等相关规定，实务中我们可以重点审查以下几个方面：

其一，是否属于中立帮助行为。中立帮助行为，行为人对于提供技术、服务的帮助行为，只是搭建技术或平台，以一般人的认知水平和认知能力难以判断出客户从事的行为是否具有非法性，对什么人会将技术或服务用来犯罪不知情[16]。在判断案件当事人的行为是不是构成帮助行为时需要区分，如果中立帮助行为是市场所需，也是日常生活不可或缺的，那么该种行为就不应当纳入到刑事评价的体系中来。

其二，是否符合正常的交易对价、交易习惯。提供服务的行为是否有明确的交易对价，费用是否正常，交易行为是否符合市场要求。

其三，是否有额外报酬。从是否有额外报酬，欠缺认识犯罪所需的必要知识，没有认识到自身业务的非法性。

其四，是否存在亲友关系等信赖基础，是否属于偶尔出借、出售两卡的行为。

第五，对于帮助者明知的内容和程度，综合审查其认知能力、既往经历、行为次数和手段、与实行犯的关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等情况。

（二）被帮助对象是否达到犯罪程度

如果被帮助对象都不构成犯罪的话，那么帮助行为更不应当承担相应的刑事责任。对于刑法分则未作规定、仅由治安管理处罚法或者其他法律法规规定的行政违法行为，即使予以帮助，也不应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。但司法解释规定，如果确因客观条件限制，无法查证上游的帮助对象是否达到犯罪的程度，相关的数额总计达到了前款第二至四项规定标准5倍以上的，或者造成特别严重后果的，也要追究刑事责任。对于确认的证据不充分的可以积极进行辩护。还可以从数额方面着手，打掉部分数额，从而实现有效辩护。

（三）犯罪数额及获利金额的计算

  公安机关认定支付结算数额时，往往以银行流水金额认定支付结算金额，且实践中还出现将银行流水进项、出项重复计算的情况。辩护律师可以重视对案涉金额的计算方法、过程是否合规标准进行充分的审查，是否达到情节严重的标准。认定资质或认定人存在瑕疵的、认定程序违法的、认定依据适用错误的，认定标的灭失、存在瑕疵或错误的，认定结论送达存在瑕疵的、价格认定所依赖的前置鉴定文书存在瑕疵的，价格认定结论与犯罪实际所得、实际销售价格不符的，都可能被否定，都可能作为辩护的切入点。

（四）单位犯罪还是个人犯罪

一般来说，案件能够认定为单位犯罪，其中自然人的刑责相对会降低，部分人会不被追究刑事责任。是否构成单位犯罪，一般从单位是否依法设立、是否为单位整体意志支配下的行为、是否为了单位利益、利益是否归单位所有等方面进行分析。还要考虑单位是否为了实施犯罪而设立，设立的时间、目的、主要业务。涉案业务是否属于单位主营业务，有无单位决策程序，单位获益如何分配等。笔者在前述的承办案例之刘某涉嫌帮信罪就是以单位犯罪为辩护要点，最后经检察院采纳，决定不予起诉。

（五）从轻情节

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年）第十五条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（2021年）第十六条及最高检对帮信罪不起诉的典型案例，可以注重以下几个方面：

1.从犯，参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

2.犯罪嫌疑人、被告人的身份属性，如未成年人、在校大学生等。对于未成年人、在校学生、刚毕业大学生等实施帮助信息网络犯罪活动的，会综合考虑其地位作用、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，以教育、感化、挽救为主，落实宽严相济刑事政策。

信息网络技术的发达一方面促进了打击犯罪与保障人权，另一方面又催生了新型的信息网络技术犯罪。电信诈骗犯罪高发的当下，对于参与电信诈骗的犯罪嫌疑人、被告人应根据其行为、犯罪环节、作用、定位，合理适用罪名及其相应刑罚，作为辩护律师，把握认定帮信罪的主观明知、客观行为、情节严重等要点，避免帮信罪“口袋化”之势，最大限度地保障和维护当事人的合法权益。

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