“以借为名”受贿罪的辩护实务——法律边界与核心辩点解析 | 发现原创

第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的；

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

第三条“关于受贿罪的认定”

（一）关于“利用职务上的便利”的认定
　　刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

（二）“为他人谋取利益”的认定
　　为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

（三）“利用职权或地位形成的便利条件”的认定
　　刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

（六）以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定

国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：
　　(1)有无正当、合理的借款事由；
　　(2)款项的去向；
　　(3)双方平时关系如何、有无经济往来；
　　(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；
　　(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；
　　(6)是否有归还的能力；
　　(7)未归还的原因；等等。

2018年3月至2021年7月，被告人王某担任某区镇人民政府党委副书记、镇长。2018年4、5月份，王某以借款购房的名义，收受某公司法定代表人周某所送现金400万元；2020年王某母亲去世，收受周某以交份子钱的名义所送现金1万元；2020年及2021年春节，被告人王某先后收受周某以给孩子过年红包的名义所送现金共计2万元。被告人王某在此期间先后以暗示、授意等方式在集体租赁房项目土方工程、房建工程等工程承揽、结算等方面为周某提供帮助。

被告人王某身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，应依法予以惩处。鉴于被告人王某在家属的配合下退缴违法所得，可对其依法从轻处罚。判决：一、被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑11年，并处罚金50万元。

争议焦点：王某收受周某给予的现金400万，是借款行为还是以借为名的受贿行为？

审理法院观点：

第一，借款双方关系。王某与周某此前并不认识，不存在任何感情基础。周某公司长期在王某管辖范围内承接工程，王某掌握了周某公司工程款结算、工程承揽等情况，二人之间存在行政管理关系。

第二，借款用途层面。从案件事实中考察，王某称借款系为了购房，但王某在北京不止一套房产，其借款事由缺乏必要性。从资金流向来看，王某收到周某现金后确实购买房子，但都是交了定金或意向金后便要求退回，放弃了购房。虽王某存在事实购房行为，但屡屡存在申请退还行为，最终让其丈夫将400万多元以小额现金存入ATM机方式存入王某控制的银行账户中。

第三，借款归还情况。自周某将现金交与王某后，一直表现出不闻不问的状态，在案证据显示王某具有还款能力，但在长达3年多时间内，王某从未有过还款意愿和行为，不符合借款的规律。

综上，周某给予王某的400万钱款应定性为受贿款，王某的行为构成受贿罪。

2009年至2011年期间，被告人马某伙同时任某区国土局局长张某，利用职务便利，在取得项目用地、加快项目进度、修改项目规划等方面为某公司提供帮助，共同收受该公司负责人安某给予的现金2000万元，马某个人分得1000万元。后马某因儿子马某2要办厂需要资金找安某拿钱急用，这200万既没有借条，也没有约定还款期限和利息。2015年1月，马某退还安某所得款项。

争议焦点：马某单独收受安某1210万元中的200万元是借款还是贿赂款？

审理法院观点：在案马某的供述证实，这200万元既没有打借条，也没有约定还款期限和利息，因为马某当时内心抱有侥幸心理，如果这个钱安某以后向马某要，他就还，如果安某不跟马某要，他就不还。后来安某也没有找马某还这个钱，因为马某作为领导，在建设工程一事上帮了安某，安某也不可能要求马某还，马某实际上就是以借的名义让安某给这200万元，用来表示对马某的感谢。2015年因张某被查处马某就将所获款项一并退还了。安某证言证实，很多事都需要马某帮忙，所谓“借”，实际就是“要”，所以安某没有叫马某打借条，也不可能跟马某打借条。前述马某的供述与安某的证言内容互相印证，足以证实马某以借为名向安某索要200万元感谢费。故，该部分金额应认定为马某的受贿款。

辩护实务中，国家工作人员的部分涉案款项可能存在受贿与民间借贷界限不清的状况，若厘清二者边界，便是为行为人破局出罪的关键所在。在民法框架下，借款关系是指借款人向出借人提出借款，并承诺到期返还借款及支付利息（如有约定）的合同。借款合同主要分为两类：一类涉及金融机构作为合同一方当事人的金融借款合同；另一类则发生在自然人、非金融企业等主体之间，称为民间借贷。民间借贷与披着借款外衣的受贿行为（即“以借为名”的受贿），其核心差异在于双方关系的性质、借款的动机基础以及背后的法律本质。 

第一，双方当事人系平等的民事主体。尽管个体间社会地位或经济能力可能存在差异，但双方关系通常基于亲属、朋友、同乡、商业伙伴等私人情谊或互信关系，这种关系本质上是横向的、非强制性的；但对于“以借为名”受贿则不同，借款双方的关系核心是纵向的行政管理或业务制约关系（如管理服务对象、上下级、审批者与被审批者）。国家工作人员一方拥有某种职权，另一方处于被管理或需寻求特殊关照的地位，私人情谊基础薄弱甚至缺失。

第二，二者借款的动机有所不同。民间借贷中，出借人提供资金，主要基于亲情、友情等情感因素从而提供帮助，或者出借人基于对借款人信用、偿还能力及潜在经济回报（利息）的信任和评估。无论哪种动机，交易都建立在对借款人个人信用或关系可靠性的信任之上。但在“以借为名”受贿活动中，所谓的“出借人”提供资金，其根本动机是利用国家工作人员的职务便利为自己谋取利益，即“权钱交易”。表面是“借款”，实则是将资金作为“对价”支付给掌握权力的国家工作人员。其“信任”并非基于对方个人信用或情感，而是基于对对方职权影响力及其可能带来的利益的预期。

第三，二者法律本质不同。民间借贷本质是平等主体之间自愿达成资金融通的民事法律行为，受《中华人民共和国民法典》合同编调整。其核心是信用关系和意思自治。而“以借为名”受贿本质是以借款形式掩盖的权钱交易。它扭曲了正常的民事借贷关系，将公权力作为交易标的，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，构成受贿犯罪。

综上，民间借贷是平等民事主体间基于信用（情感或经济）的合法资金往来；而“以借为名”受贿则是权力拥有者与请托人之间，以借款为幌子进行的非法权钱交易。区分二者的核心在于剖析双方是否存在实质性的管理制约关系、借款是否真正建立在个人信用基础上，以及资金转移是否服务于职权与利益的非法交换。

在以借为名的受贿犯罪中，非法占有他人的财物包含在了犯罪故意的内容当中。认定国家工作人员受贿的关键在于判断其是否具有占有且不返还的主观意图，笔者认为可以根据多方面综合判断，从而找到辩护要点：

第一，签订合同时双方的主观意图。借款合同本是双方应基于平等地位共同协商促成，但如果出借人在国家工作人员的管理服务辖区内，在受制于职权影响的情况下很难具有平等地位。此种情形下，如果国家工作人员提出资金需求，对于出借人来说就具有一定的强制性且难以拒绝，但此种强制性并非出现在每一个管理服务对象之中，部分管理服务对象与国家工作人员私交甚好，确属于救急等情形的，应属于民间借贷范畴。

第二，合同本身应附有法律规定的基本内容。借款合同一般应具备基本要素，即借款种类、用途、具体数额、还款方式和期限、利息（可约定）等，但案件中双方虽签订借条，但缺少大部分借款合同基本要素，显然存在不正常、不合理的情形，就不符合民间借贷的基本特征。

第三，合同履行情况。重点审查双方是否在合同约定的期限或者虽未约定但国家工作人员存在还款意愿的沟通记录、还款行为等，若国家工作人员因其无法控制的因素导致没有按时还款，需要通过综合情况予以考量。

综上，若存在书面借款手续、明确的资金用途、部分还款记录等民间借贷特征，出借人可通过民事诉讼解决的，应坚持刑法谦抑性，优先通过民事途径解决，不宜认定国家工作人员具备非法占有的目的。

认定国家工作人员受贿时，既要求国家工作人员存在受贿的故意，同时要求出借人具有行贿的故意。出借人主观心态主要类型：一是行贿直接故意，出借人基于谋取利益主动出借以支付权力对价。二是行贿间接故意，此种也是“以借为名”受贿案大部分出现的情形，即出借人明知行为人短期或未来长期可能存在不会归还款项的情形，仍出借资金；另一种为在借款发生时，双方形成借贷的法律关系，但在国家工作人员不还款时，出借人消极主张债权甚至不予主张，行为人也心知肚明该借款已转化为双方权钱交易的款项。辩护律师在阅卷及会见过程中，可围绕“权钱交易”的合意寻求破局路径。

1.双方合意缺失：单方意思表示不构成受贿故意

第一，出借人单方面免除债务，不代表国家工作人员知情或接受，若国家工作人员有相应的还款行为（部分或全部）或还款意思表示，但出借人以各种理由推脱、拒绝；第二，根据存疑有利于被告原则，在案证据材料无证据证明国家工作人员拒绝还款或出借方因被胁迫放弃债权；第三，双方如有过往借贷历史，方可证明双方存在互信基础（如多次借贷并按时归还，行为人是否采取“拆东墙补西墙”在所不问）。

此类情形下国家工作人员不具备受贿的故意。

2.职务关联性缺失：国家工作人员未利用职权为出借人谋取利益

第一，国家工作人员职务与请托事项无直接或间接管辖关系，例如某国家工作人员利用从其他无职权影响的单位获取的已向社会公开的进出口税收优惠政策信息，国家工作人员向辖区内相关企业告知，企业顺利入驻并享受税收优惠，其本质是政策资源对接而非权钱交易；第二，国家工作人员职权对出借人请托事项并没有直接或间接的影响，例如某决策需多环节审核，国家工作人员并未干预行政审批流程，最终结果由企业自主合规达成。

3.时空隔离：借款与职务行为因果关系缺失

出借人与国家工作人员可能存在职务行为与借款行为发生在不同时间阶段，借款与职务行为是否对应系二者存在因果关系的关键。

首先，借款行为发生在职务行为完成之后，例如在某公职人员承办企业退税工作结束后半年；经企业财务等工作人员按照规定配合公职人员进行企业税务风险解除工作，在该风险解除半年后。其次，款项用途与职务行为无交叉关系，例如国家工作人员还债、购房等纯粹私人支出。最后，出借人长期未有明确请托事由，仅仅是在国家工作人员正常职权范围内配合工作，既没有谋取不正当竞争优势也没有谋取其他利益。

办理案件过程中，我们可通过对国家工作人员与出借人“权钱交易”是否达成合意进行实质审查，从而寻找到精准的辩护关键点。

管理和服务对象是指国家工作人员职权行使或职权影响范围内的人员。根据《借用管理和服务对象财物的违纪认定》中对于管理和服务对象的认定的相关规定，总结为以下五点：

第一，出借人的利益受制于公职人员直接职权范围内，存在直接制约关系。

第二，出借人的利益受制于公职人员直接职权范围内，但是尚未发生直接制约关系，在一定条件下可能会触发直接制约关系。

第三，出借人的利益不受制于公职人员直接职权范围内，但是公职人员的职权间接影响到出借人的利益。

第四，出借人与公职人员无职权范围内的制约关系，但是公职人员的职权对出借人具有更广层面的间接影响。

第五，公职人员在职务调整后，对原来的管理和服务对象不再具有职权上的制约，但是其原先职务职权的影响力尚存或者其与原来的管理和服务对象之间曾经存在密切的业务关系。

对于国家工作人员直接制约出借人的利益的情况本文不再赘述。实务中常出现的争议焦点为国家工作人员的职权间接影响到出借人的利益或双方本无职权制约关系但产生了间接影响，对于此，是在案件辩护中的审查重点。

1.职权关联的客观性

在案件办理过程中，我们应审查国家工作人员所行使的职权与出借人利益之间是否确实存在法律、制度或业务流程上的必然联系，即双方是否存在行业大类（非横向行业）或存在监管与被间接监管、政策扶持与被扶持的关联。其中，我们可着重穿透国家工作人员以往到现今的职权变化从而着眼国家工作人员可能存在的职权辐射范围（政策制定、资源配置建议、内部协调影响力等），同时审查国家工作人员所处的可能为出借人谋取利益的中间环节（影响同事、关联单位、市场准入等），最终判断国家工作人员可能对出借人的经营、资质、项目获取、成本控制、税收等产生现实或可预见的何种程度的影响，该间接影响是起决定性作用还是微弱且非实质性的，需要根据案件证据材料及我们自行收集相关材料进行全面审查。

2.职权影响的实际程度

要审查所谓的“间接影响”是否已对出借人形成了现实、具体、可感知的利益增减可能，而不仅是抽象、假设或远期的可能性。若影响过于间接或不确定，即“非紧密性”，就应当认定其不构成国家工作人员的“管理和服务对象”。

3.利益关联与动机推定

应查明出借人的财物提供行为是否与国家工作人员的职权影响具有因果关联，或是否存在基于人情、互惠、投资等其他独立于职权影响的动机。若缺乏利益输送与职权之间的关联证据，则不宜将出借人认定为管理和服务对象。

4.证据的全面性与双向审查

辩护中应不仅关注控方关于职权影响的单方面证据，还应主动收集能够弱化职权影响的证据，如出借人与他人的同类交易惯例、市场条件、同期其他交易记录等，以形成完整的事实链条。

1.“及时退还”系法定出罪条件

根据最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（以下简称《意见》）第九条规定：“（一）国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》第二条第（二）款规定：“对于收受财物后于案发前退还或上交所收财物的，应当区分情况做出不同处理：收受请托人财物后及时退还或上交的，因其受贿故意不能确定，同时为了感化、教育潜在受贿犯罪分子，故不宜以受贿处理……”。

国家工作人员向出借人归还款项的行为是否属于《意见》第九条第一款规定的收受财物后退还的出罪情形，可从两方面进行审查。第一，还款时是否具有案发紧迫性。国家工作人员在借款后主动还款，如远早于任何立案调查程序启动且无证据表明还款时国家工作人员或出借人已被调查，即不存在迫近的案发风险，此种情形下能适用《意见》第九条之规定。第二，即便国家工作人员得知其他地区企业可能处于被调查过程中，其还款基于风险模糊认知而非掩饰犯罪，该主观认知系基于行业整体风险，是一种模糊的、不确定的认知，而非其本人或出借人已经或即将被纳入调查范围，此情形应不属于“掩饰犯罪”。

归纳总结为三点，第一，主动性：在案发前自发归还；第二，及时性：还款时未被调查；第三，还款动机正当：基于风险认知，例如其他地区企业被查，继续占有财物会受到刑事谴责性追责，此属正常防范，而非掩饰犯罪。

2.从宽处理情节

根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对于案发前主动退赃的，可依法从宽处理。即便被认定犯罪，主动还款仍可争取从宽处理。国家工作人员主动退还行为足以证明其主观恶性较低，在未被采取强制措施前主动还款，表明其悔罪态度，社会危害性较小。

1.成立自首、立功，依法可从轻或减轻处罚

2.认罪认罚并签署具结书，依法可从宽处理

3.财产处置与履行退赃的衔接

笔者对上述观点不再赘述。

4.国家工作人员在留置期间主动交代监察机关未掌握的犯罪事实，依法应从宽处理

根据《监察法》第三十一条之规定：“……可在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的。”《监察法实施条例》第二百一十五条第三款规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人有下列情形之一的，可以认定为监察法第三十一条第二项规定的积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为：（三）主动交代监察机关尚未掌握的犯罪事实，与监察机关已掌握的犯罪事实属同种罪行的。”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条对于从轻处罚的规定：“（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的……（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的。”

国家工作人员在留置期间短时间内主动供述了监察机关尚未掌握的多起犯罪事实，对其应从轻处罚。

5.主观恶性低，符合宽严相济刑事政策，依法可从宽处罚

根据《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》第二条第（二）款关于政策法律界限的规定，职务犯罪的处理应“严中有宽，宽以济严。”即便国家工作人员向出借人借款的行为构成犯罪，通过审查证据材料从而对其主观恶性情况考量。

其一，主观方面是否具有可宽宥性，相较于虚构事实且自始就意图非法占有行贿人款项的受贿人有所不同；第二，国家工作人员客观行为社会危害性评价，其从自然人借得的款项如果都用于偿还债务，未投入非法活动或其他侵犯职务廉洁性活动的，可以此为辩护基点。

《中华人民共和国刑法》第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”

在职权与利益交换的情境中，国家工作人员鲜少采用直白方式表达财产索求或给付意图。此类交易普遍呈现的外观特征为国家工作人员率先向对方传递财产需求信号，且该过程多依托隐晦言辞或彼此默契完成。基于此特性，在判断行为性质时需着重关注两个维度：其一，国家工作人员向出借人施压的方式；其二，出借人是否确无主动给付的真实意愿。通过辨析上述要素，可找到辩护关键点。

1.国家工作人员向出借人施加提供财物压力的方式。例如：故意拖延或找理由不及时履行或不履行职权范围内应承担的职责；在请托人面前反复且多次提出“个人经济困难”“需要投资”“需要购置动产或不动产”，或单方面持续不间断且无正当理由地要求“筹措资金”等。

2.出借人的主观意愿是否存在内心深处并不愿意提供财物，其出借财物源于国家工作人员的职权压迫或职务影响力产生心理强制，而非自愿出借财物。

索贿行为的本质具有双重属性，即国家工作人员主动索财与出借人被动给付需同时具备，但认定逻辑需分层构建。其一，当国家工作人员存在主动索财行为时，鉴于其职权地位天然形成的“支配效应”，可初步认定索贿嫌疑，但此时不能直接推定出借人违背意愿，必须结合全案证据审查：（1）.相对方是否存在待实现或可能未来存在的请托事项；（2）.该事项在职权范围内的可操作性，是否与国家工作人员职权相匹配；（3）.双方历史交往基础等关联要素。其二，索贿情节排除规则。若在案证据能证明出借人本身即具有主动行贿的意愿，则表明国家工作人员的要求并未违背出借人的意志，即未超出出借人的主观故意，例如出借人稳定供述或陈述其因某事由需请托国家工作人员提供帮助，此时因缺乏“被迫性”从而可否定国家工作人员索贿行为的成立。

“以借为名”型受贿的核心在于穿透借贷表象，精准锚定权钱交易实质。辩护的关键，在于紧扣“国家工作人员非法占有财物目的”与“权钱交易合意”两大核心，结合主客观要件，对借款背景、双方关系和交易性质、职务关联性、还款意愿及还款行为进行全方位、动态化的审查。通过对司法解释要点的深刻把握与个案具体情境的精细辨析，方能有效厘清罪与非罪的边界，切实保障当事人的合法权益。

声 明

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