【前言】
建设工程承包过程中，部分承包人与发包人签订《建设工程施工合同》后，又与第三方签订《内部承包协议》。“内部承包”虽未被法律明令禁止，但部分当事人却以内部承包为名，行挂靠、违法转包之实。本文拟通过一则最高人民法院的再审案例，浅析《内部承包协议》效力的评判标准。 一、再审案例【(2021)最高法民申142号】
（一）案件事实
2010年9月29日，朗坤公司（发包人）与维泰公司（承包人）签订四份《建设工程施工合同》，约定朗坤公司将坤盛园商住小区建设工程发包给维泰公司承建。 2010年9月30日，维泰公司又与罗勇国签订四份《项目目标管理责任书》，约定将维泰公司承建的上述工程通过内部承包的方式承包给罗勇国，承包方式为包工包料。《项目目标管理责任书》同时约定，罗国勇应接受并履行维泰公司与朗坤公司签订的《建设工程施工合同》的全部条款，罗国勇应自主经营独立核算，自负盈亏，风险自担，一切债权债务自理。此外，罗国勇应当向维泰公司支付工程款一定比例的管理费。 上述《责任书》签订后，罗勇国即组织人员进场施工，按约定完成了工程施工。2013年10月23日，涉案工程经竣工验收并交付使用。 其后，维泰公司未向罗国勇支付全部工程款，罗勇国便起诉请求维泰公司支付欠付工程款，并由朗坤公司在未向维泰公司支付的工程款范围内承担连带责任。 （二）法院观点
【裁判结果】判令维泰公司向罗勇国工程款13,008,883.21元，驳回原告罗勇国要求朗坤公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求。 本案各级法院将案件争议焦点归纳为：（1）案涉四份《项目目标管理责任书》的效力如何？（2）维泰公司是否应当支付罗勇国工程价款，若应当支付，数额如何确定？（3）朗坤公司是否在欠付建设工程价款范围内承担责任？ 针对本案各项争议焦点，将法院观点展示如下： 【争议焦点一】案涉四份《项目目标管理责任书》的效力如何？ 本案中，维泰公司虽与朗坤公司签订了四份《建设工程施工合同》，但维泰公司将其承包的全部涉案工程及依上述合同约定的内容，以《项目目标管理责任书》的形式转包给不具有建设工程施工资质的实际施工人罗勇国，由罗勇国组织施工完成，且罗勇国未与维泰公司建立劳动合同关系，应当认定维泰公司将涉案工程转包给罗勇国，故罗勇国与维泰公司签订的四份《项目目标管理责任书》名为《目标管理责任书》，实为转包合同，应认定为无效合同。 【争议焦点二】维泰公司是否应当支付罗勇国工程价款，若应当支付，数额如何确定？ 本案中，罗勇国按照与维泰公司签订的四份《项目目标管理责任书》约定完成了施工，工程经竣工验收并交付，罗勇国作为实际施工人，有权向维泰公司主张工程款。双方对工程总价款已无异议，双方争议点在于未付价款中是否应当扣除管理费。因维泰公司系违法转包，《项目目标管理责任书》无效，双方对此均有过错，本案涉及的管理费系维泰公司违法转包的获利，属违法所得，但考虑到维泰公司确实尽了一定的管理职责，结合本案的实际情况酌情认定涉案工程的管理费等以5﹪计取。
【争议焦点三】朗坤公司是否在欠付建设工程价款范围内承担责任？ 本案中，朗坤公司系涉案工程的发包人，将工程发包给维泰公司，并未与罗勇国建立合同关系。因朗坤公司并未欠付维泰公司工程款，因此对罗勇国主张朗坤公司向其支付工程款的请求不予支持。 二、建设工程内部承包关系的认定标准
引发《内部承包协议》效力问题讨论的案件背景多为：建设工程竣工验收后，“内部承包人”未获得工程款，于是起诉承包人及发包人支付工程款。诉讼中，“内部承包人”多主张《内部承包协议》无效，并以“实际施工人”身份，援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条[1]，主张发包人在未付工程款范围内对承包人的付款义务承担连带责任。 对于建设工程《内部承包协议》的效力问题，我国法律未予明确规定。但北京、浙江、四川、重庆等多地省高院均曾出台官方文件[2]，定义建设工程内部承包关系，并肯定了内部承包关系的合法性。 根据各地省高院官方规定，内部承包协议有以下几大特征：（1）内部承包人与施工企业与存在劳动合同关系，或系施工企业的下属机构；（2）施工企业在人力、资金、技术、设备等核心事项上为内部承包人提供支持；（3）内部承包人对外以施工企业的名义展开经济活动，施工企业对外承担责任。同时满足以上条件，且不存在《民法典》规定的合同无效情形的《内部承包协议》，一般会被认定为有效。法院在评判当事人之间签订的《内部承包协议》效力时也通常从这几大特征入手，考察各主体之间的真实法律关系。 以本案为例，法院即以“罗勇国未与维泰公司建立劳动合同关系，非维泰公司在册职工”为由，认定双方之间并非内部承包关系，而系挂靠或非法转包。类似案例如(2022)最高法民再168号、(2022)最高法民终345号、(2021)最高法民终663号、(2020)最高法民终576号、(2020)最高法民终1181号等，法院也直接从当事人之间“不存在劳动关系”角度入手，否定《内部承包协议》的效力。 此外，《内部承包协议》签订时间、发包人是否知晓“内部承包人”的存在、发包人与“内部承包人”之间是否实质接洽等也会作为评定协议效力的参考因素。如在（2022）最高法民终345号案中，法院即认为：“首先，本案中，《内部承包合同》与《建设工程施工合同》的签订时间十分接近。张文茂等四人在《建设工程施工合同》签订期间即向发包人盛名公司交纳履约保证金，并参与合同前期洽谈等工作；其次，张文茂等四人并非承包人成森公司员工。因此，本案实质上是张文茂等四人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程。” 当《内部承包协议》被认定为无效，“内部承包人”作为相关工程的实际施工人，在发包人对承包人尚有欠付工程款的情况下，“内部承包人”有权请求发包人以欠付承包人的工程款为限向其承担付款责任。 三、《内部承包协议》中管理费约定的效力
《内部承包协议》中，当事人往往约定“内部承包人”向承包人支付工程价款一定比例的管理费，诉讼中该管理费能否得到支持也存在一定争议。 如在(2020)最高法民终576号案中，法院认为：“双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价，东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，不予支持。”(2020)最高法民终1181号案持相似观点：“江西四建公司非法将案涉工程转包给无资质的刘昌洋、安东、罗维科施工，而致《内部承包协议书》无效，故该管理费不应从工程造价中扣除。” 但亦有相反观点。如(2022)最高法民再168号案中，法院则认为：“案涉工程虽是实际施工人挂靠资质施工，但实际施工人因组织施工的需要，必然会产生支付项目部管理人员的工资、工程资料制作等的办公费用。故在案涉工程质量合格，发包人的合同目的已实现的情形下，对工程价款中本就无法明晰的企业管理费予以核减，对承包人不公，亦将使发包人、承包人之间的权利失衡，故对鉴定造价中的企业管理费，不予核减。” 同样，在本次选取的再审案例中，法院亦采取了后一种观点，认为：“虽然《项目目标管理责任书》无效，但维泰公司确实尽了一定的管理职责，故管理费以涉案工程款的5﹪计取。” 可见，即使《内部承包协议》被认定无效，在建设工程竣工验收合格，且承包人实际承担了一定管理职责的情况下，当事人约定的管理费仍有一定被支持的可能。 # 注释 1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 2.如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第1条、《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条等。
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