发现刑辩 || 探析代替考试罪中“明知”他人代替自己考试的疑难问题
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摘 要
让他人代替自己考试类型下的代替考试罪认定，对于知道他人代替自己考试的主观心态评价，应参照什么方法？是否凡是知道他人代替自己考试均应认定为明知他人代替自己考试而放任或希望发生的主观故意？对于这两问题应回归到代替考试罪对向共犯的属性中去研究探讨。
Part 1 案例和法条
案例一：李甲某日在驾校考场外遇见王乙，王乙承诺给5000元可不用考试便获得科一资格，后王乙安排他人代替李甲考试被抓获。李甲因让他人代替自己考试被公安机关移送审查起诉，最终检察机关认为 “明知‘让他人代替自己参加考试’是入罪的必备要件，……在案证据不足以证实谢某某能够明知系他人代替自己参加考试，无法排除可能通过其他作弊手段通过考试的合理怀疑，不符合起诉条件”。
案例二：在一起组织考试罪案中代替他人考试人员张三交待曾代替王五考试，王五则是李四作为中间人介绍的给张三的，张三并未见过王五，李四也从另外中间人获得王五信息，该另外中间人未能查证属实，王五则否认让他人代替自己考试。
刑法规定：
第二百八十四条之一 【组织考试作弊罪】在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
【非法出售、提供试题、答案罪】为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
【代替考试罪】代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
Part 2 理论分析
一、关于代替考试罪的同罪对向犯属性及构成要件
首先，我国刑法对于对向犯的分类。分为同罪型对向犯（行为双方构成同一犯罪）、[1]异罪型对向犯（行为双方构成不同犯罪）[2]和只处罚一方对象犯（只有一方构成犯罪）[3]三类，无论是哪一类对向犯，证明行为一方构成犯罪并不能必然证明另一方也构成犯罪。举例同罪型对向犯中：
（1）买卖国家机关公文罪证明出卖国家机关公文一方构成犯罪，并不能必然能证明获得该国家机关公文的一方也构成犯罪（即买进合意是否由该人实施、付款是否由该人支付、该人如何获得公文等必须查实）；
（2）重婚罪中有配偶的一方与他人结婚并不能必然证明另一方明知其有配偶仍与其结婚。再举例，异罪型对向犯中：证明受贿人犯罪并不能必然证明获得行贿利益的人行贿（如获利人本人并没有行贿行为，但其亲属为其利益帮其行贿，或者获利人是正常以手续费、回扣名义支付，但受贿人自己未交公）。
代替考试罪属于包含了自己代替他人考试，让他人代替自己考试两种对向行为，但只当作一罪处理的同罪型对向犯。
因此，在本罪的认定中，让他人代替自己考试的犯罪构成，应包括两方面的内容：行为人主观上与代替考试人或中间人达成了替代考试的合意，客观上实施上让他人代替自己考试的行为，例如行为人向替考人或其他人发出替考请求，达成替考或中介替考约定、支付替考资金、提供便利等等。
二、被代替考试者知道被替考事实的法律定性问题
对象犯中还存在一个问题，知道对向犯一方实施了对向行为是否可以认定知道的这一方构成犯罪？这本质上是对向犯一方的内部共犯问题。
举个例子，享受行贿利益的一方知道了别人为自己行贿以及受贿方受贿，享受行贿利益的一方是否构成行贿罪，本质上是其是否与行贿方构成共同行贿关系，在该种情况下，受贿方与享受行贿利益方不具有直接的犯罪意思联络、行为联系当然不能直接构成行贿，但其仍然有可能与行贿的一方构成共同的行贿犯，只是，需有证据证明享受行贿利益的一方与行贿方有共同行贿的故意，或者至少是明知而放任、纵容结果发生的间接故意（虽然理论上有观点认为代替考试罪只能是直接故意）。
因此，享受代替考试利益的一方，明知有人让他人代替自己考试的情况下，也应该有证据证明其与该人有共同意思联络和行为联系，否则，不应该认定享受利益的一方也构成让他人代替自己考试罪。
三、被替考者知情时间和事后否认的性质认定
如果被替考者事前是知道有人让他人代替自己考试，则可能构成放任他人实施犯罪行为的间接故意，但如果，他人已经实施之后才知情的则不可能构成犯罪。
同时，被替考者事后不认可自己被替考事实，本身也不能等同于自己是事前知情，有人已经实施了让他人替自己考试的行为。
举个例子，一人员事前明知他人为自己购买警用装备还放纵他人拿自己的钱去购买，其就可能构成买卖警用装备罪，但若事前不知道，事后使用的行为另行单独构成犯罪则按该犯罪处罚，否则不应处罚；再进一步讲，一个使用警用装备的人，明知道这个警用装备是他人买来的，但自己否认明知，并不能等于其事前知道他人买装备来给自己，也就是说他仍然可能只是事后才知情。
原因在于，让他人实施犯罪，类似教唆犯一样，是以意思授意、联络为基本要求的犯罪，知道存在犯罪结果本身不能等于意思授意本身，例如知道存在故意杀人行为本身，不能等同于教唆他人杀人。其他同罪对向的买卖型犯罪，无论是买卖毒品、买卖公文、身份证件等都是如此。
Part 3 结论
在有中间人的情况下，只有证明中间人是被替考者安排让他人为自己考试，或者事前知道中间人让他人为自己考试时才可能构成犯罪。
根据不得强迫任何人证实自己有罪的规定，公诉机关应该对前述两个事项承担证明责任，如果不能证明，被替考者无义务证明自己不是事前知道中间人让他人为自己考试。
注释：
[1] 分为：买卖型犯罪、招标投标人串通犯罪、重婚罪、接收和输送行为犯罪（如接送不合格兵源罪）。
[2] 分为：行贿受贿，购买销售行为（如出售增值税发票、购买增值税发票等）、放纵行为与被放行为（如组织领导参加黑社会组织、包庇纵容黑社会组织，渎职与相关犯罪（如失职致使在押人员脱逃罪、脱逃罪）。
[3] 分为：只处罚出售不处罚购买、只处罚提供（或挪用或伪造）不处罚接受、只处罚教唆不处罚对应。
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