深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与贵阳南明老干妈风味食品销售有限公司（以下简称老干妈销售公司）、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称老干妈公司）服务合同纠纷案时间轴：

法律规范：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”及《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

法理基础：表见代理制度旨在保护善意第三人的信赖利益与交易安全，善意无过失的合同相对人，基于无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，而与之所为的合理行为的法律后果，应当归属于被代理人。但因其强制本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，因此理论学说以及司法实务均认为应当严格限制认定范围，将相对人的信赖利益保护限定在其善意无过失的场合。

截止2020年7月6日，笔者以“表见代理民事最高人民法院”为关键词进行检索，共检索出746个案件，笔者选取2个典型案例，向读者展示我国司法实践中判断是否构成表见代理的裁判思路。

笔者小结：在审判实践中，法官为防止任意扩大表见代理的适用范围，导致表见代理这一法律制度的滥用，导致本人与相对人之间权利义务的严重失衡。在审判实践中，认定表见事实的存在及相对人的善意无过失，法官一般从严掌握，根据个案的具体情况，综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境、行为人的职业特征、本人的行业特点及惯例、假象的掩蔽程度、相对人对假象的认知能力等多种因素进行审查判断。且2019年11月14日，最高人民法院出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确法官在审理案件时应当贯彻“穿透式审判思维”，笔者推测法院在审理本案时，将穿透法律事实，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系，将结合签约前洽谈会商过程、对接人员身份、支付情况等基本事实情况作出判断。

笔者结合上海市高级人民法院出台的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》及相关案例，试对本案从举证责任、权利外观以及主观善恶意角度进行分析：

笔者观点：腾讯公司承担举证责任，证明三行为人构成表见代理。

为防止表见代理这一法律制度的滥用，造成本人（即老干妈公司）与相对人（腾讯公司）之间权利义务的严重失衡，腾讯公司应当从表见代理权外观、合理信赖、可归责性三个角度举证证明其系善意无过失。

法律规范：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月7日，法发〔2009〕40号）

合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

相关案例：张玉航与中太建设集团股份有限公司、张玉民间借贷纠纷申请再审民事裁定书 案号：（2015）民申字第1895号

裁判观点：本院认为，本案的争议焦点是张玉的借款行为是否构成表见代理。关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据该规定，张玉航主张张玉的借款行为构成表见代理，应当承担举证责任，一方面需举证证明张玉的代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，另一方面需证明其善意且无过失地相信张玉具有代理权。

关于权利外观的主要考量因素，对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素,综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。笔者认为，本案中主要考量因素包括以下八点：

1.分析订立合同主体

合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义,合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述,须慎重认定表见代理。分析既有材料初步可知三行为人伪造公章使用老干妈公司名义与腾讯公司签订合同。

2.分析三行为人的身份、职务是否与老干妈公司有关联。

查明三行为人真实身份。上图为老干妈公司、老干妈销售公司高管及股东图谱，分析可知三行为人并非企业股东及高管。建议腾讯公司可进一步查询三行为人社保，查明三行为人是否系老干妈公司及其关联公司员工，若系老干妈公司员工，则进一步查明三行为人职务等级。三行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强,或与老干妈公司之间的其他身份联系越密切,对表见代理的证明力就越强;反之则越弱。目前老干妈公司发布的声明及公安通报，均否认三行为人系老干妈及关联公司员工，但事实能否反转，腾讯公司能否爆更多料，还需静待。

3.订立合同时腾讯公司是否尽职调查，是否搜集齐全基本资料，假章是否一般商业主体审慎即可辨别？ 

一般商业合作时，需要交易方提供加盖公章的营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、被授权人身份证明、开户行信息等基本资料，腾讯公司在签约时是否核验相关资料的真实性？

本案三行为人“伪造”的公章的仿真度为多少？若仿真度较低，理性商业主体，审慎核验即可发现漏洞，笔者认为恐难以认定腾讯公司系善意。笔者认为可从以下四个方面初步判断系公章抑或假章：从字体分析，国内公章一般采用宋体或仿宋体），从颜色分析，一般因真章在盖印泥时因用力不均匀会有杂点，若过于均匀则需警惕；从形状分析，每个字体均规整，非梯形，真章边缘可能有小缺口；从位置印记分析，真公章一般盖在文字处，而电脑制作假公章怕遮盖其他文字，一般故意盖在空白处。

4.分析被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系，合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。

如，若腾讯公司举证证明三行为人原来具有代理权，曾经代表老干妈公司对外（可不限于腾讯公司）签订合同，老干妈公司终止三行为人代理权但并未对外告知，使腾讯公司误信，法院则可能认定老干妈公司具有过错，腾讯公司系善意无过失。但根据老干妈公司发布声明以及腾讯之前发布微博内容可知，双方系首次合作，此角度恐对腾讯公司不利。

5.合同订立过程中、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。

如,老干妈公司法定代表人陶华碧女士是否在签约过程中露面？签约地点是否与老干妈公司存在联系？是否在其生产基地、营业地、办公场所等场所，根据目前所爆料证据，陶华碧女士亲自陪同签约的可能性极低。若腾讯公司能举证证明交易环境与老干妈公司相关，则对其较为有利。

6.合同履行过程中，老干妈公司是否通过对公账户向腾讯公司转账？对接人员配置是否符合商业理性？对接人员身份有无异议？老干妈公司是否提供必要设计素材？

是否通过公账转款。本案系服务合同纠纷，根据一般商业规则，服务方通常要求先支付一部分合同价款，腾讯公司作为行业大佬，按照常理属于较为强势一方，可重点查明是否先行支付部分服务费。若支付，是否通过对公账户支付，若未支付且不符合腾讯公司商业管理，需查明未支付原因。1624余万元属于大额交易，需谨慎对待，需查明资金流向以及背后真实情况，尽可能还原案件事实。

人员配置是否合理。老干妈公司作为大公司，内部分工较为明确，通常情况授权签订合同主体与实际履行合同过程中对接人员可能不同，管理层对外签合同，一般工作者具体履行合同，提供相关资料。

对接人员是否有异常。合同签订后，对接人员因处理具体琐碎事务，相互之间交流较多。根据常识，该阶段是三行为人最容易暴露痕迹，腾讯公司工作人员最容易发现异常的阶段，腾讯公司工作人员可通过号码归属地是否属于贵阳、邮箱地址是否为企业域名、朋友圈是否有能够认定其身份的信息，综合判断对接人员身份。腾讯公司未能在此阶段发现异常，是笔者以及广大网友疑惑之处，总有交智商税之感，只能一起静待后期调查结果。

素材提供情况。腾讯公司为老干妈公司宣传势必需要老干妈公司提供相关基础素材，并发送对方宣传方案，对于大型方案审核一般需要管理层讨论通过。

综上，笔者很难相信仅仅三个人，便能完成这个长达几个月，需要大量资金、人力、智力支撑的骗局。笔者认为，腾讯公司需对上述履约过程作出详细的描述，尽可能还原案件事实，若其举证证明其尽到相应注意义务，则对其有利。

7.标的物的用途是否与老干妈公司有关。

本案系服务合同纠纷，腾讯公司为老干妈公司提供广告宣传服务，广告宣传确实被应用于老干妈公司。2019年4月26日，QQ飞车手游S联赛2019年春季赛开幕，现场宣布老干妈公司成为S联赛的行业年度合作伙伴。且直至2019年12月31日，QQ飞车手游S联赛发布了超过1000条带着#老干妈漂移火辣辣#tag的微博。并在赛程中，QQ飞车手游还请选手们拍摄多支广告。对老干妈公司进行全方位宣传，老干妈公司客观上取得合同利益，此角度分析对腾讯公司较为有利。

8.其他具有代理权客观表象的情形。

其他具有代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为,足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的,可以作为认定的考量因素。

对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素,综合判断腾讯公司是否为善意且无过失,即腾讯公司不知道三行为人无代理权,其在作出相应判断时已尽到合理注意,不存在明显的疏忽或懈怠。

1.腾讯公司与老干妈公司之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。根据既有证据分析，老干妈公司与腾讯公司系首次合作，腾讯公司理应当更谨慎,其需阐明其对行为人代理权产生依赖的理由，否则恐对腾讯公司不利。

2.腾讯公司注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言,标的物数量大、金额高的大宗交易,合同相对人应更加谨慎,本案合同标的高达1624余万元，此类情况下对于腾讯公司的善意审查判断标准更高，根据现有证据此要素对腾讯公司不利。

3.交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。本案腾讯公司需举证证明其是否通过向老干妈总部打电话、发邮件、拜访等方式核实交易真实性，腾讯公司若不能举证证明其尽核实义务，则恐对其不利。

根据目前腾讯公司、南山法院、老干妈公司、双龙分局对外公布的资料，笔者认为，在八个权利外观角度、三个主观角度中仅有“标的物的用途”这一角度（老干妈公司取得履行合同的利益）对腾讯公司有利，腾讯公司恐难以举证证明其系善意无过失，恐难以认定三行为人构成表见代理。

腾讯公司虽付出大量人力、财力，受到损失，老干妈公司虽获得利益，但笔者认为本案非典型不当得利情形，腾讯公司能否依据《中华人民共和国民法总则》第122条规定，起诉老干妈公司返还不当利益，尚需进一步论证分析。

引用司考民师钟秀勇老师的话：“民法只保护很傻很天真的人（鹅），不保护太傻太天真的人（鹅）”。   

素来有“南山必胜客”之称的腾讯公司，因此案一改往日精明剽悍之形象，恐损失1624余万元；而低调有钱的老干妈公司，因此案可能背上白嫖“腾讯公司”之名，恐影响其商业名誉。

笔者呼吁，企业配备专业团队管理合同，聘请外部独立律师团队，加强法律风险防控。签约前，做好尽职调查工作；签约时，审核公章以及授权人员真实性；履约时，保持商业理性，若发现风险，及时止损，及时取证。同时建议企业保管好基础工商材料，防止被不法分子盗用，善于运用互联网，多渠道关注自身动态，保持商业警惕性。合规化管理公司，使风险前置，最大化避免法律风险，防范于未然！