发现原创||都是数量惹的祸：浅谈商标类犯罪的“件数”认定问题
一、商标类犯罪“件数”认定问题探讨的缘起
王某某涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案，被检察院指控非法经营数额13万元，生产某知名白酒成品包材12000套，合计假冒该酒标识192000件。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
从上述情况可知，根据王某某的非法经营数额，其法定刑期在三年以下，但根据其制造的商标标识件数，则法定刑期在三年以上七年以下。同一犯罪行为之所以会触及两个刑罚档次，系因商标“件数”计算方式所致。因为司法机关认为12000套成品酒包材对应包装12000瓶白酒，但每瓶白酒的瓶身、瓶盖、酒盒等上面共有16个商标标识，所以应按192000件商标计算，但笔者认为这不合理，应按12000件商标计算。下面笔者将详细论述商标“件数”在司法实践中的计算方式及其合理性。
二、司法实践中的商标“件数”认定通常有以下几种标准
（一）实际数量说
这种计算方式在司法实践中较多地被采用，理由如下：
1.这种方式简单明了，易于操作，只需根据查获商标的实际数量进行计数即可。
2.这种方式从表面上看也符合相关司法解释的规定，不存在于法无据的情况。
（二）折算说
这种观点的现实依据源于某些产品在单个商品上很可能包含不止一个商标，以联想电脑包为例，在电脑包表面和拉链上均有联想商标标识；又以某知名白酒为例，其一瓶酒上可能有几个甚至十余个商标标识。以折算说的观点来看，一件完整商品所含的数个甚至十余个商标标识应该视为一件商标，而不应独立地视为几件或十余件商标。
三、基于整体性评价的“折算说”更具有合理性和合法性上的优势
（一）构成一件完整商标图案的多个商标应整体视为一件商标
注册商标类犯罪保护的法益之一是商标所有权人和使用权人的商誉，应以标有完整商标图样标识的实际数量为计算依据，即是说应该将组成一件完成商标的图案的商标视为“一件”。而在现实中，一件商品上往往不止一个商标。因此，不管是注册商标标识的伪造者还是销售者，在生产制造和销售的过程中都是成件（套）制造或出售，极少有单独出售一个商标的行为。比如：一个联想的电脑包在包的表面和背带上各有一个商标，在电脑包的各个拉链头上也会有联想商标标识，因为前述商标均系运用于一个电脑包上，故只应认定为一件商标。笔者曾经办理的假冒品牌电脑商标标识的案件，主要涉及联想、戴尔、三星等电脑品牌。犯罪嫌疑人开设了一个家庭式的生产作坊，生产电脑包的原因是当时市场上各大电脑厂商都不再生产原装电脑包，也没有委托第三方生产电脑包，也就是说，当时整个市场上就没有真实的品牌电脑包存在，所有在市场上流通的电脑包都是假冒的，都存在假冒注册商标的问题。在侦查阶段和审查起诉阶段，通过辩护人的不断努力，提出认定非法经营数额和违法所得的数额证据不足的意见得到认可。在最终的起诉书上，就仅仅依据公安机关在生产现场查获的带有联想、戴尔、三星商标标识的几万个拉链头作为起诉的依据和事实。当时，辩护人的辩护意见就是单个拉链头上的假冒注册商标不具有刑法上的评价意义。数个含假冒商标的拉链头附着于电脑包上才足以构成一个完整的电脑包，才能使假冒的电脑包达到以假乱真的作用，在实际上侵害商标权人的商誉和市场份额等权益。最终，法院充分考量了该意见，被告人获得了较轻的判处。
（二）在非法经营数额和违法所得数额均达不到情节特别严重的情形下，注册商标标识的“件数”认定对量刑档次影响重大
在本文的开篇案例中，该案一审以实际数量说判处王某某三年以上有期徒刑，二审法院按折算说减刑一年。由于该案非法经营数额和违法所得数额均达不到情节特别严重的情形，但是若单以注册商标标识的实际数量为标准，则能达到情节特别严重的标准。因此，控辩双方对件数的认定问题的分歧就比较大。从四川省某地的司法实践来看，均是按实际的商标标识数量作为依据。但笔者认为这种方式过于简单粗放，具有不合理性。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。笔者认为该解释考虑到了商标在具体商品中的运用情况，即考虑到了多个商标附着于具体商品上构成一件完整商标的情况。商标类犯罪的立法目的就是在于打击侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，具体地说，就是为了维护注册所有权人和使用权人的合法权益，使其具有良好商誉的商品区别于其它商品。鉴于此，运用“折算说”将商标标识纳入整体性评价更具有合理性和必要性。因为单个的注册商标标识其实是不具有现实的社会危害性的，不致让消费者误认为是正品，进而影响商标权人的市场份额等权益，不会实质影响市场经济秩序。也即是说，脱离具体的商品而独立评价单个的商标标识其实不具有刑法上的意义。比如：某知名白酒每瓶酒的瓶身、瓶盖、酒盒等上面有数种、多个商标标识，共计16个商标。那么，如果在一瓶酒上只贴一个商标标识，那么肯定起不到误导消费者的作用，也就是说，想购买该知名白酒的消费者断然不会购买酒瓶上只有一个商标标识的酒，因为这样一买回去，别人就会发现其购买的是假酒。这也充分说明，只有16个商标标识都运用于该白酒包装上面时，才是一瓶可能以假乱真的知名白酒，才可能在真正上影响市场经济秩序，冲击其正品销量和商誉。因此，笔者认为，该16个商标标识应该视为刑法意义上的1件注册商标标识，而不应认定为16件注册商标标识。从汉语语义和量词角度来讲，通常来说“件”大于“个”。在一瓶酒中，只有由16个商标标识才能组成一件完整的注册商标标识图案。
（三）单个商标通常不具有经济价值，也不具备刑法上的评价意义
在上述司法解释规定的非法经营数额和违法所得数额中，非法经营数额和违法所得数额实际上也是由销售完整的注册商标标识图案所得。以上述知名白酒为例，单个的白酒商标不会有人购买，只有由16个该白酒商标组成的一件完整的商标才会有人购买。事实上，在犯罪嫌疑生产和销售商标标识的时候，也是以件为单位出售，但是1件是指含有16个商标标识的完整图案。
（四）单个商标标识不具有区分此产品与彼产品的功能
注册商标的功能之一是将此产品与彼产品相区分，而单纯的商标是不具有此种区分功能。注册商标只有附着于具体的商品上才会具有区分功能，比如：在商场会看到一些小孩的玩具车模仿宝马、路虎的车型，并使用其商标。但这断然不会误导意欲买宝马、路虎车的人去买拥有宝马、路虎商标的玩具车。
（五）汉语语义的应有之义
从汉语语义上讲，“件”作为量词单位往往大于“个”这一量词单位，通常由多个物品汇成一件物品，比如二十个苹果汇装成一件苹果。根据《四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》对假冒注册商标罪的具体情节和数额规定如下：刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，是指具有以下情形之一的：假冒的注册商标标识在1万份（套）以上的；“情节特别严重”，是指具有以下情形之一的：假冒的注册商标标识在10万份（套）以上的。而一件（套）常由“多少个”组成，这不仅符合汉语语义，也更符合立法原意。
综上所述，笔者认为注册商标标识类犯罪的“件数”认定应采取折算说，即应以整体性评价为依据，将一件完整的注册商标标识图案视为刑法意义的一件商标，而不应将只是作为完整商标图案的组成部分的单个商标视为刑法上的一件商标。
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