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发现原创__敢问法在何方

2019-02-15384

发现原创||敢问法在何方

原创 范杰 发现律师事务所
发现律师事务所

FX-lawfirm

“全国优秀律师事务所”“全国律师行业先进党组织”“2021年ALB China十五佳成长律所”,连续两年获ALB “年度中国西部律所大奖”提名,是一家致力于为客户解决疑难复杂民商事诉讼、申诉再审、刑事辩护、破产重整等法律服务的大型综合律所。

2019-02-15 发表于
收录于合集


自人类开始群居之后,便需要有一定的习惯、规则作为人与人之间交往的准则,或者说是一种交往时心照不宣(甚至心不照也不宣)的“默契”。很难想像,当人回到卢梭在其《论人类不平等的起源》一文中所言的丛林时代后,在没有“文明”的指引下,人会做出些什么事。


可以肯定的是,丛林时代的人类也愿意保护自己的个人财物,也希望自己被侵害后侵害者遭受报复/报应,虽然他们并不知晓这其中有各种各样的“法哲学”。历史不容假定,但在遵循规则的历史中,是否可以说沉默的大多数人在知或不知规则的边缘化世界里生活着?


西人认为人是有原罪的、自私的,因而即使最极端的自由主义者也很难否认人需要被“规训”。当今,我们有了许多法律条文来规范人们的行为,借用诗人的话说:你知或不知,法律就在那里。然而,被法律所调整的社会关系,有多少是被法律所“了解之同情”的呢。


 以一次亲身经历的身着正装亦冒冷汗的谈判为背景,我写下一点想法。


破门而入的“法”

借贷双方正心平气和地商谈还款事宜,会议室的门被一脚踢开,进来五个大汉。为首的人A对还款人说道,“这个借钱给你的人欠我们一笔材料款,他现在没钱,你必须还我们。”还款人认为其与这五人不存在合同关系,不应该代为支付,且借款人对代为支付也不赞同。A顿时大拍一下桌子(其身后一名大汉准备拿凳子打人,但被A制止)说道,“我看你们都是礼貌人,所以我才跟你客气,若不给钱看你们有谁能走出这个屋子。”后经过三方“商量”,还款人给A写了个纸条,还款人同意代为支付材料款,但需借款人签字同意。拿到纸条后,A向还款人道歉,希望还款人理解他们也是无奈之举。


整个过程并无激烈地讨价还价,A等五人一行也未能拿到材料款,一张同意还款的纸条——上演了从破门而入到“心平气和”的握手言欢——的效力竟然大过了赤裸裸的人身威胁!这就好像当年列强侵略中国,打完之后再立个条约,这个条约对于中国而言是为了暂时不再挨打,对于列强而言是攫取利益的保证。其实这个“保证”背后的意思就是随时都可以再打回来。


这样一起破门而入的强行立约事件,“法”在其中饰演怎样的角色呢?


首先,从规则的制定主体来讲, A等五人掌握了话语权。此处并非强权即真理,但有了强权就有了说“理”的资格,而且所说的这种“理”很大程度上是不能被反驳的。如今通行的关于“法”的概念即强调了法是由国家制定并由国家强制力保证实施的,有了制定规则的强力,即有了一种收回债的“法”。这种“法”可谓屡试不爽——在民间便有依靠帮人收债为生的人——它有其自身的生存空间,与国家法并行而存。然而,这种依强力而为的立约行为其执行力如何呢?对于被胁迫而签字的还款人而言,城下之盟不足以令其守约;若将来打官司,在并无任何交易背景的情况下,A等五人也很难胜诉;还款人还可以通过证人证言证明是被胁迫而为,主张撤销合同。


其次,从法的实施/遵守的角度来讲,A等五人的强力之“法”并不必然保障其“合法”权益。第一种情况,被胁迫的还款人在事后可向公安机关报案,依本案的情行来讲,A等五人的“私力救济”行为肯定无果而终。第二种情况,还款人并未向公安机关报案,但事后拒绝还款,此时或可说还款人违约,但考虑到这里的“约”是有原罪的,A等五人若再次向还款人运用强力来收债,便有了“第二重罪”,很难保证还款人不“反抗”(可能是事后的以牙还牙,也可能直接向公安机关报案)。


再次,从法律意识/观念上讲,A等五人信赖国家正式的法。破门而入只是外在的形式(或说是强力立约的形式保证),其目的是让还款人畏惧而代为还款,最终以合约的方式“合法”的将债转移。


第一,A等五人确系此案中借款人的债权人,借款人与还款人也的确存在债权债务关系,至此各种关系完全合法,也是这起民间“私力救济”的前提,即并非是敲诈勒索或抢劫。A等破门而入的初衷是当场对现材料款,可以猜测A等肯定事前已向借款人讨过债却无果而终(双方很可能也有欠条等形式凭证),A等知晓借款人与还款人的关系后前来讨债,(无论基于何种理由)其看到了一个讨债成功的机会,即直接向还款人索要,这种转移债权债务的方式在普通的民事、商事谈判中也时有发生。虽然A等并不愿意实际上也没有与原债权债务人平等的协商转移事宜,但在软硬兼施之后,能取得一张同意代为还款的纸条,这也算是后续在国家法承认之下讨债的一个凭证。


第二,在取得一个新的还款合约之后,A等立即为自身的非礼行为道歉,期望还款人理解其无奈之举。从礼仪/仪式上讲,这样一个道歉的行为,说明A等想让一个依强力而成的合约合法化,并希望还款人像对待一份平等协商而成的合约一样对待该合约——如期还款。取得一份合约即罢手,也反映了A等对于讨债无果是真的无奈,能取得这样一份债权转移合约,也算是讨债所取得的新进展。至此,A等只能期望要么是还款人能真的代为还款,要么这样一份合约能够发挥其能正常的作用。


这种近乎两难的等待可算是无奈之举——A等本可直接索取现金,要求当场还款,且有成功的机会;但这可能会有必要的威慑性语言和动作,会伤及对方,有悖于讨债的初衷。因此A等虽营造了一个恐吓的开场局面,但很快就转向了“商量”。


国家法一者威慑了A等进一步采取强力的想法,也给A等带来了一份“合法”的还款合约,在权衡了全凭强力讨债的利弊之后,A等选择了相信国家法来保障还款合约的履行。


然而,国家法又会怎样对待A等的期盼呢?


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