结合《民法总则》第180条[1]、第117条[2]、第118条[3]、第94条[4]，从法律上理解不可抗力包括重大自然灾害、重大的社会非正常事件、社会异常现象等，当事人无法预见、避免和自行克服。“新型冠状病毒引起的肺炎”作为一种在世界范围内突然爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见;爆发至今,还没有有效的方法阻止其传播，也还没有确切有效的治疗方法。因此，至少在目前，本次疫情是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件。

本次疫情本身属于不可抗力事件，但政府行政行为是否属于不可抗力范围没有明确的法律规定，需要结合政府行为是否属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况以及政府行为是否对合同的履行产生实质影响来综合分析。

具体来说，政府行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，如制定法规。抽象行政行为并不是行政机关针对某件具体的事件所做的行为，更多的是具有对世的、有普遍约束力的行为，这种行为一般是不容易被预见的、也是不可避免的不能被克服的客观行为，因此通常抽象行政行为被认为属于不可抗力。

具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项所作出的处理决定。相较于抽象行政行为，具体行政行为要比抽象行政行为更频繁，而且具体行政行为直接影响着双方当事人的具体行为，对当事人而言影响更为深远；具体行政行为一般会有一个循序渐进的过程，随着政府行为的不断进展，一般能够预见到具体行政行为的作出；对于部分具体行政行为的后果是能够克服的；对法律法规等规定了具体行政行为相对人的救济权利，当事人可以通过行政复议、行政诉讼等程序予以克服。

综上，笔者认为，政府行政行为并不必然属于不可抗力，要根据政府行为的具体内容结合不可抗力的构成要件进行具体分析。政府及有关部门为防止本次疫情而采取的行政行为是否属于不可抗力，亦需要结合不可抗力的构成要件，分析政府行政行为是否属于无法规避和阻止其发生，并且“无法克服”的构成要件，还要结合合同的履行与该地疫情的受影响严重程度、政府防控措施程度轻重、无法履行合同所造成的结果等综合判断。

目前各地政府暂未因疫情就合作开发房地产出台有关政策，但以下裁判思路及案例对于疫情背景下合作开发房地产合同的履行可提供参考。

（一）裁判思路

1.按照法律关于不可抗力构成条件的规定，认定相关事项是否构成不可抗力免责事由

若当事人以疫情或防止疫情的行政行为作为债务不能适时履行的抗辩事由，要求法院免除其债务责任的,法院会遵循债权人和债务人的合法权益保护相结合的基本原则，依法、客观、公正地认定相关事项对当事人债权债务的影响。严格按照法律关于构成不可抗力免责事由的认定标准，例如，作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后,履行以前。如果相关事项发生在合同订立以前，或者在迟延履行合同期间，则不能认定为不可抗力。又如,作为不可抗力的事件，必须影响到合同的正常履行。如果在合同履行中遇到疫情或防止疫情的行政行为，但合同履行不存在法律上的障碍，能够继续履行，此种情况不能视为不可抗力。

2.按照法律规定认定疫情或防止疫情的行政行为构成不可抗力免责事由后的法律后果

《民法通则》第107条[5]和《合同法》第117条[6]规定了构成不可抗力事由后完全免责和部分免责的法律后果。总的来说，不可抗力会产生三种法律后果，即免除全部责任、免除部分责任、延期履行。法院会从促成交易、降低交易成本的立场出发,遵循诚实信用原则,认定疫情或防止疫情的行政行为构成不可抗力的法律后果。合同履行受不可抗力影响的情况可分为三类:合同全部不能履行;合同部分不能履行；合同一时不能履行即合同不能如期履行。不同的履行不能类型会导致不同的法律后果。疫情或防止疫情的行政行为一旦构成不可抗力，对于部分不能履行部分尚有履行可能的合同,当事人要求以解除部分合同、变更合同的方式免除部分履行义务和违约责任，免除部分终止履行，其他部分按照合同履行的，通常情况下法院会予以支持；对于不可抗力仅造成合同履行暂时受阻的，待不可抗力消除后当事人仍有履行能力的，当事人要求以变更合同内容的方式推迟履行期限，通常情况下法院会予以支持；对于不可抗力造成全部不能履行的合同、延期履行或部分履行不能实现合同目的，通常情况下法院会判令当事人依法免除违约责任。

3.按照法律规定考察债务人是否履行不可抗力通知义务和证据的提供义务

《合同法》第118条[7]规定了债务人的不可抗力通知义务和证据的提供义务。通知对方疫情构成不可抗力事件并提供证据，是债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，债务人必须履行该义务，否则，要承担相应的责任。

4.按照法律规定考察债务人在疫情发生时是否尽到了避免损失扩大的义务

基于诚实信用原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务，如果疫情或防止疫情的行政行为构成了不可抗力，法院在处理时还会考察债务人于疫情或行政行为发生时是否履行了避免损失扩大的义务。

（二）典型案例

1.若政府出台房地产合作开发合同各方不能预见、不能避免并不能克服的针对疫情期间的房地产等新政策导致不能履行合同的，相关方可根据不可抗力的规定主张依法免除违约责任。

案例：四川明生房地产开发有限公司、绵阳发达实业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷

四川省高级人民法院 (2017)川民终52号

裁判摘要：二审法院认为，“……结合双方在《联合开发合同》第一条第4款约定“项目土地目前尚属工业用途，需按规定变更用途并缴纳相应的土地出让金”、双方在原一审程序中均认可“合同签订当时，在履行相关手续后土地用途是可以变更的”以及明生公司的上诉理由等事实，可以推定双方在签订《联合开发合同》当时，是基于对相关法律法规的认知以及日常生活经验而作出发达公司在合同签订生效后的50个工作日内完成土地用途变更手续之约定。但是，绵阳市国土资源局因国家、省、市关于工业用地改变用途法律、法规及政策等相关因素，不予办理土地用途变更手续的政府行为，显然已超出双方签订《联合开发合同》时的预见范围，无论是在客观上或者主观上均具有不可预见性，也是发达公司所不能避免、不能克服的，应当属于不可抗力因素。同时，在上述政府行为发生之前，明生公司与发达公司的时任法定代表人曾经以“绵阳永达塑业有限公司”股东的身份，就项目整体转让或者寻求资金投入合作的方式尽快推动工业项目的进展形成决议。该事实表明，明生公司对于发达公司未在合同约定的期限内成功办理土地用途变更手续是知晓的，且双方还就土地用途如果不能变更的情况下如何避免损失扩大、改变合作方式等进行过积极协商。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”之规定，发达公司因政府行为而未在合同约定期限内成功办理土地用途变更手续的违约责任被依法免除。”

2.若政府出台针对疫情期间的房地产等新政策属于不可抗力因素，对合同的履行造成一定的影响，但并不存在法律上的障碍，合同能够继续履行，相关方或不可根据不可抗力原则要求解除合同。

案例：四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案

四川省高级人民法院（2013）民一终字第18号

裁判摘要：本院认为，“根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十四条的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”；第十七条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。上述法律规定表明，不动产权利人的确定，应当以不动产登记簿的记载为依据。达州市人民政府虽然公告注销了作为涉案土地不动产物权证明的国有土地使用证，但并未注销土地登记，且至二审诉讼期间，涉案土地的土地登记档案中载明的权利人仍然是达州市广播电视大学。这一事实说明，达州市人民政府注销国有土地使用证的行为，并未改变涉案土地的权属状况。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条的规定，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。《物权法》第四十二条、第四十四条也对为了公共利益以及因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征收单位、个人的不动产作出规定。但迄今并无证据证明涉案土地已经被依法征收、征用的事实。综上，涉案土地使用权的权属并未发生变化，电大财校仍然是涉案土地使用权的权利人，《合作开发协议书》的履行不存在法律上的障碍，能够继续履行。”

3. 若政府出台针对疫情期间的房地产等新政策导致房地产合作开发合同的重要约定事实上不能履行的，相关方或不可根据不可抗力原则豁免相关义务，而需按照公平原则由各方分担责任。

案例：珠海经济特区德正集团有限公司、珠海世纪都市置业投资有限公司与侨生发展（上海）有限公司股权转让纠纷申诉、申请民事判决书

最高人民法院 （2015）民提字第44号

裁判摘要：本院认为，“案涉股权转让协议第4.5条约定，“甲方（德正集团）、乙方（世纪都市公司）须保证珠海市市政基础设施土地开发管理中心在丙方（侨生公司）支付定金之日起八个月内完成对‘项目’的全部拆迁工作”。在政府对涉案项目土地上的房屋实施拆迁的过程中，因国家的法律法规发生变化，即珠海市拆迁管理办公室向珠海市市政基础设施土地开发管理中心发出《关于撤销珠拆许字[2007]013号房屋拆迁许可证的通知》，该中心已经不再承担案涉项目的拆迁工作。且《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日颁布实施后，行政强制拆迁被取消，该中心也不可能再承担案涉项目的拆迁工作，故这一条款的约定属于事实上不能履行，而非不可抗力。依据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案股权转让协议中与拆迁相关的条款事实上已不能履行而双方又无法自行协商解决，在判决予以解除后，双方当事人均可据此依法主张相关权利。”

4.若在合作开发房地产一方迟延履行生效合同约定义务后，政府出台针对疫情期间的房地产等新政策，迟延履行一方以迟延履行期间国家政策变化为由主张情势变更的，不可根据情势变更原则豁免相关义务。

案例：大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案 

最高人民法院 （2015）民二终字第236号

裁判摘要：本院认为，“淮北宗圣公司成立于2007年，涉案三处煤炭资源一直申请办理采矿权手续或立项核准，直到2014年10月12日《指导意见》之前，也未获得批准，并且该意见规定，只是在今后一段时间内东部地区原则上不再新建煤矿项目，且安徽省是否属于该《指导意见》所确定的东部地区尚需进一步论证。因此，政策原因并非是造成合作开发项目得不到核准的唯一原因。

案涉《股权转让协议》第四条约定，无论与淮北宗圣公司、宿州宗圣公司拥有的三处煤炭资源相关的探矿许可证或采矿许可证是否作废、到期或失效，圣火矿业公司均无条件的履行本协议约定的所有条款；第二条约定，2014年7月31日前，圣火矿业公司向大宗公司支付第一笔股权转让款。圣火矿业公司对此并无异议，且在第一笔转让款期满不能支付的情况下向大宗公司出具了2000万元的违约金欠条并实际履行1000万元，而《指导意见》出台时间是在2014年10月12日，故对该笔股权转让款，一审判决认定不符合情势变更原则，有事实依据。圣火矿业公司以情势变更原则不应履行支付第一笔股权转让款的抗辩，不予采信。迟延履行生效合同约定义务的当事人以迟延履行期间国家政策变化为由主张情势变更的，不予支持。”

[1]因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

[2]因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

[3]当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

[4]有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。 

[5]因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

[6]因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。

[7]当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。