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企业合规 || 浅谈涉案企业合规改革中律师的角色与作用

2024-06-18187

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一个涉案企业或个人要通过合规来达到刑事从宽处罚或者不起诉处理,要经历五大流程:①申请启动合规—②制定合规计划—③接受第三方组织考察—④通过合规考察评估—⑤参加公开听证。律师在涉案企业合规改革中具有重要作用:一是帮助企业开展自主合规建设;二是接受涉案企业的委托,担任辩护人,参与合规考察过程,维护企业的合法权益;三是经过涉案企业的聘请,担任合规顾问,协助企业进行合规整改工作;四是以合规监管人的身份,被遴选为第三方组织的成员,对企业合规整改进行监督指导。具体如下:



一、帮助企业开展自主(事前)合规建设


涉案企业合规主要是事后、事中预防。企业自主合规则重在事前预防,帮助企业建立完善合规管理体系。在国有企业当中,合规已成为硬性要求,作为企业制度建设的考核指标,2018年被称为中国企业的合规元年。我国相继出台了《中央企业合规管理指引(试行)》《企业境外经营合规管理指引》。现代企业是一种以公司制度为核心,以产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学为条件的新型企业制度,现代企业更多是“资合”而非“人合”,其组织结构的缺陷不会因为一个成员被审判而消失。正如学者所言“实际上,单位犯罪的产生并不完全是由于单位内的自然人的某个决定而引起的,极有可能是由于单位管理体制不完善或某种缺陷而导致的。单位在维持旧有体制的基础上,说不定会在某个时刻,某个单位从业人员的手上,重演原来发生过的悲剧”。 


由律师帮助企业开展自主合规具有重要意义:一是可以减少因刑事处罚而造成的外部损失,以及因贪污、挪用、贿赂、渎职等造成的效率损失和资产贬值而造成的内部损失;二是单位责任与个人责任的合理切割。作为犯罪预防的组织性措施,合规计划代表着单位对违规行为的态度及其履行监管义务的方式。当故意违规行为发生后,当然可以据此区分开自然人行为与单位行为;三是实施合规计划可以提高公司的守法能力,改善公司的合规形象,获得政府和社会的信任,并为公司提供更大的商业和发展机会,创造更多的经济价值;四是在单位过失犯罪的场合,有效的公司合规计划意味着其尽到了注意与回避义务,自然不应承担过失责任。以妨害动植物防疫、检疫罪为例,如果单位为防疫、检疫工作制订了详细的合规方案,即便结果依然发生了,也应当排除单位责任。通过适用合规不起诉制度,合规不仅可以成为责任刑的考量因素,还可能对预防刑产生影响。


二、申请启动合规程序


合规考察程序的启动,是检察机关对涉案企业适用合规从宽机制的程序开端。根据2021年6月3日,最高人民检察院等九部门联合下发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,合规程序的适用对象为:公司、企业等实施的单位犯罪案件,公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。启动有三个基本条件:第一,认罪认罚,第二,能正常生产经营、承诺建立或完善企业合规制度。第三,自愿适用第三方机制。不能启动的情况有:第一,个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业。第二,公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动。第三,公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、有组织犯罪。第四,其他不符合涉案企业合规改革目的。


以《关于建立四川省涉案企业合规第三方监督评估机制的实施意见(试行)》出台的更为细化的标准为例,启动合规还需要满足:第一,案件事实清楚、证据确实充分。第二,积极退赃退赔并挽回损失、具结悔过、赔礼道歉。第三,涉案企业能够维持正常生产经营、承诺建立健全合法经营的合规制度,制定并提交有效可行的合规计划。前述规定可以看出,启动合规的条件有较多评价性要件,通俗的说既有定性要素,也有定量要素。一方面,需要充分收集组织企业自身经营条件的材料提交检察机关,另一方面,还需要充分论证企业所实施的是与生产经营活动相关的犯罪,企业具备开展合规的组织架构、经营理念。最为关键的是,在申请启动这一环,就需要制度出初步合规计划交由检察机关评判。通过尽早提出申请,可以督促检察机关提前介入侦查程序,对企业尽量不采取查封、扣押、冻结等强制性侦查措施,对责任人员尽量避免采取拘留、逮捕等羁押性强制措施,从而为适用合规考察程序奠定坚实的基础。


三、制定合规计划


在我国的涉案企业合规改革中,合规计划起到承前启后的关键作用,充满诚意与专业性的合规计划,既是启动合规程序的必备要素,也是通过合规考察的重要步骤。一份有效的合规计划,必须首先满足检察机关启动合规考察程序的前置性要求,对企业开展内部调查,查找企业发生犯罪的内生性结构原因,提交具有针对性的专项合规整改计划,由此提高申请成功的概率。涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》要求“涉案企业一般应当成立合规建设领导小组,由其实际控制人、主要负责人和直接负责的主管人员等组成,必要时可以聘请外部专业机构或者专业人员参与或者协助。合规建设领导小组应当在全面分析研判企业合规风险的基础上,结合本行业合规建设指引,研究制定专项合规计划和内部规章制度”。建立“专项合规计划”是事后合规服务的重心,着力打造的是与涉嫌犯罪密切相关的专门性合规管理体系。例如,针对已经涉嫌实施虚开增值税专用发票、侵犯知识产权、污染环境、商业贿赂、侵害网络数据等犯罪的企业,合规顾问应协助其分别搭建“税收合规体系” “知识产权保护合规体系” “环境资源保护合规体系” “反商业贿赂合规体系”以及“网络安全和数据保护合规体系”。


以一起污染环境案件为例,合规计划的构建分为以下几个步骤:一是全面排查找出合规风险点。对公司结构、经营规模、业务和产品线的运营管理模式,以及政府监管和所在行业所面临的合规风险等因素进行全面排查和体检,重点在安全生产、生态环境两大领域,梳理行政、刑事领域合规风险点,排查管理理念、管理模式、生态环境处置、安全生产等重点流程风险点;二是改造生产经营模式。打造合规监管常态化工作模式,开展制度构建、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等合规管理机制建设,定期全面梳理经营管理中存在的合规风险并进行评估。公司围绕合规风险点健全完善各类合规制度规范,实行扁平化内部管理,并与生态环境负责人、安全生产负责人签订责任状;三是建立合规风险识别、应对机制。严格规范合规建设台账,做好安全日报、生态环境月报、财务月报等动态检查记录,针对疫情、工伤等紧急情况做出应急预案。对关键岗位负责人建立月度考核制度,每年拿出专项资金作为考核奖励金,对员工合规行为进行激励,对员工违规行为进行惩戒;四是打造企业合规文化。制定《合规法律指引手册》《合规宣传册》,做到公司员工人手一册;设立“合规为先”合规文化墙;定期开展合规培训,把合规理念传递到每一名员工。在对外签订合同中声明“本公司承诺依法、依规经营,若贵司发现我司相关人员存在违规行为,可及时向我司合规部门反映”,将合规要求作为与第三方合作伙伴签订合同的附件使用。


四、帮助企业通过合规考察评估


合规考察分为“检察机关监督评估”与“第三方监督评估机制”两种模式。前者主要针对小微企业等实施的犯罪情节较轻、社会危害较小、经营管理结构简单、合规目标单一的。可由检察机关邀请第三方机制相关成员单位或者第三方专业人员组成第三方组织,检察机关也可直接对企业合规计划进行审查,向企业制发检察建议,对合规情况进行监督考察和评估验收;后者则针对大中型涉案企业应当适用。检察院对符合企业合规改革试点适用条件的,交由第三方监督评估机制管理委员会(以下简称第三方机制管委会)选任组成的第三方监督评估组织(以下简称第三方组织),对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察,考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。


检察机关一旦启动合规考察程序,通常会设置合规考察期,以四川为例,合规考察期一般不少于3个月,不超过6个月,在较为紧凑的时间里,企业必须要通过第三方组织的评估考察,接受期对企业的合规整改活动进行监督和指导,整改的评估结果,对检察机关是否作出宽大刑事处理具有至关重要的影响。律师接受合规的顾问后,一是代表涉案企业,接受第三方组织的调查和指导,按照第三方组织的建议制定合规整改日程表,兑现企业所作的合规整改承诺,对第三方组织提出的进一步整改意见,全部加以接受并在管理活动和业务流程中加以落实;二是在合规考察期结束之前,尤其是第三方组织开展最终合规评估之前,合规顾问应当对企业的合规整改效果开展一次“预先评估”活动,也就是针对第三方组织的合规评估,进行一次有针对性的“演练”,及时解决那些已经暴露的问题,修复那些存在缺陷的管理流程和业务环节,确保所运行的每一项合规管理要素,都能得到有效的运行,发挥有效预防违法犯罪行为的作用;三是应对合规验收听证会。帮助企业展开积极的抗辩,争取获得合规整改合格的评价结果,这是合规顾问提供合规服务的最后一项重要工作。检察机关所组织召开的合规验收听证会,通常会邀请办案检察官、听证员、第三方机制委员会成员单位的代表、人民监督员代表、第三方组织全体成员或代表、负责此案刑事调查工作的侦查人员、被害人或被害单位的代表等参加,届时代表会针对合规整改进行提问,律师则要代表企业进行答辩,说服参会代表认可企业已达到了“有效专项合规整改标准”。


五、申请成为第三方组织成员


以合规监管人的身份,被遴选为第三方组织的成员,对企业合规整改进行监督指导也是律师在改革中的重要角色。根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)实施细则》,以及《四川省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理实施细则(试行)》,以下人员可以担任第三方组织成员:律师、注册会计师、税务师(注册税务师)、企业合规师、相关领域专家学者、有关行业协会、商会、机构、社会团体的专业人员、相关行政机关中具有专业知识的人员、有关政府部门所属企事业单位中的专业人员、有关单位中具有专门知识的退休人员。事实上,律师占了第三方组织人员的绝对比重。第三方专业人员库成员,有“个人”入库模式,和以深圳市为代表的“单位”入库模式。根据《深圳市检察机关企业合规工作实施办法(试行)》和《企业合规第三方监督评估机制管理委员会及第三方监控人管理暂行规定》, “监控人是指在第三方机制管委会监督指导下,经过一定程序产生、参与涉案企业合规监督考察并对监督考察结果予以评定的专业机构”。深圳第三方监控人面向全国公开选任专业机构,范围主要为律师事务所、会计师事务所和税务师事务所、企业合规研究机构。


律师选入第三方专业人员库后,根据第三方机制安排组建第三方组织负责对企业合规进行指导、考察、评估,具体包括:涉案企业合规计划进行审查、提出修改完善的意见建议、确定合规考察期、对涉案企业合规计划的履行和完成情况进行检查、评估和考核、制作合规考察书面报告。