作者：左梓钰
【关于同人文学引发的“文学角色定性及其保护”问题之研究，请参阅左梓钰博士发表在SSCI期刊《玛丽女王知识产权杂志》（Queen Mary Journal of Intellectual Property）2024年第3期上的On the legal interpretation and protection of literary roles in China（论我国文学角色的法律性质及其保护）】 引 言 《此间的少年》（其最初版本的副标题是“射雕英雄的大学生涯”）是一部借用金庸多部武侠小说中的知名角色（如郭靖、黄蓉、令狐冲、乔峰等等）所创作的同人文学作品，其作者江南。该作品自2000年首发于网络并产生较大影响力。金庸于2016年7月，以该作品涉嫌侵害著作权并构成不正当竞争为由将江南诉至法院。该案经过广州市天河区人民法院和广州知识产权法院之两审，仍未能平息当事人之间这场“硝烟”。后在广东省高院的努力磋商和主持下，双方终于达成一揽子和解协议，结束了这场历时9年的争讼。此案虽已终结，但关于同人文学著作权法规制的反思仍在持续。本文在此，通过阐释同人文学的性质，说明著作权司法实践对同人文学之误解，最后就著作权法之于同人文学规制的立场进行分析，冀望抛砖引玉。 一、 什么是同人文学 无论国内外，学界对同人作品的定义都离不开对原作角色的使用。国内学者通常采用同人文化研究者王铮对同人作品的定义，即“同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物”，[1]并因之将同人作品分为演绎类（保留原作基本表达的）和非演绎类（不保留原作基本表达的）同人作品[2]。在国外，无论是否限定同人作品为非商业性创作，同人作品都是以原作角色或原作中具有可识别性的部分（通常指向原作角色）为核心的创作。[3] 二、 著作权司法实践对同人文学的误解 著作权司法实践对同人文学的误解主要体现在两个方面：第一，对同人创作本质的误解；第二，混淆关于角色塑造（即角色的美学表达）的保护与角色被挪用后的保护。 第一个误解明显地反映在“《此间的少年》案”之二审判决中。二审法院就《此间的少年》构成对金庸作品之剽窃的解释是： “《此间的少年》中出现的绝大多数人物名称来自查良镛涉案四部小说，且主要人物的性格特征、人物关系、人物背景都有较多相似之处。虽然就单个人物形象来说，难以都认定获得了充分而独特的描述，但整体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物组成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了查良镛的选择、安排，可以认定为已经充分描述、足够具体到形成一个内部各元素存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法保护的‘表达’。”[4] 上述解释的问题有二：第一，对角色的理解有误；第二，割裂了角色与同人创作之间的关系。作品角色是由其性格特征、人物背景、人物关系以及相应情节等构建而成。当角色在一部作品中被塑造完成后，角色的性格特征、人物背景及其关系会自动融入作为角色标志的姓名中。只要在后作品没有剽窃原作的情节，在后作品只要使用原作的角色，就一定附带原作角色的性格特征、人物关系及其背景，否则使用的便不是原作的角色。第二，同人创作的基本特征，就是维持原作角色特征的再创作。王铮指出：“确定同人是否被认同的最基本的尺度——镣铐，就是人物形象……同人作品中的人物形象是否与被衍生对象符合，是审查同人作品合格与否的最基本标准。这一点实际上是同人参与者们的共识，也是必须遵循的创作守则。‘断玉削锋’认为，同人的首要要求，就是‘不得背离原作人物的性格’。”[5]二次元网络小说研究者刘小源指出：“（同人小说写作的）最重要的一条规矩便是尊重原作……尊重原作和原著人物，尽量贴合原著文化及情节发展的逻辑，做到人物性格不走形（OOC），不污蔑损害原著人物的人格和尊严……肆意破坏原作设定。”[6]换句话说，《此间的少年》之所以成立合格的同人文学，就是因为该作使用了体现金庸选择和安排的角色的名称、性格特征、人物背景及其关系。 第二个误解就是司法实践容易将关于角色塑造（即角色的美学表达）的保护与角色被挪用后的保护相混淆。因为利用艺术角色始终会涉及对艺术角色形象设计的挪用，所以艺术角色之塑造的保护与艺术角色被挪用后的保护指向的是同一个问题——艺术角色之形象设计是不是作品。艺术角色的另一个特别之处在于，它可以独立于呈现其形象的视听作品而成立作品。艺术角色是视听作品情节的推动者，但二者在各自的美学表达上不是融为一体的关系，所以对于艺术角色的著作权保护少有异议。但文学角色的利用问题就复杂得多。与艺术角色之塑造不同的是，文学角色的塑造与呈现其塑造的作品表达是融为一体的，文学角色的独创性是作品独创性的一部分，所以对文学角色之塑造的保护就是对原作品之相关表达的保护。这同时也说明文学角色不能单独成立作品（不单独存在所谓“可‘著作权/版权’性”的问题），因为文学角色的独立表征仅是其名称，而所谓的文学角色之著作权证成与呈现这些角色的作品之著作权证成是一回事。美国相关司法实践[7]发展出的“角色勾勒标准”和“叙述故事标准”是对文学角色有错误认识的结果，我国司法实践应避免这种误区。 因此，关于文学角色塑造的保护与文学角色被挪用后的保护不是一个问题。对文学角色塑造的保护只涉及一部作品的独创性判断，而文学角色被挪用后的保护涉及两部作品的相似对比和独创性判断。通常被挪用的文学角色是原作品中具有个性、给人印象深刻的角色，这种角色也不一定是原作的主要角色。非演绎类同人文学本属一种脱离原作的创作，几乎不会挪用原作关于角色描写的独创性部分。即使被挪用的角色成为非演绎类同人文学中的重点角色，也不会构成对原作品的剽窃，所以《此间的少年》不构成对原作的剽窃。既然不存在侵犯著作权的风险，也就不存在著作权的例外或合理使用的讨论。 三、 著作权法应如何规制非演绎类同人文学 承上文所言，那这是否意味着在非演绎类同人文学中使用原作的文学角色就丝毫不受限制？“《此间的少年》案”之一审判决虽然不认为江南侵犯了金庸的著作权，但认可了江南的不正当竞争行为： “《此间的少年》与原告作品……并不构成实质性相似……但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用……原告作品及作品元素……具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系……原告与（被告）为文化产品的生产者……《此间的少年》……已具有明显的营利性质……与原告均存在竞争关系……（被告）以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度……（被告）用意并非善意……与文化产业公认的商业道德相背离。”[8] 本文认为上述判决关于不正当竞争的说理有待商榷。尤其是在“竞争关系”和“损害结果”方面，法院仅从“营利性质”和“出版发行量”为之判断，有失偏颇。但本案给予文化产业主体的有益启示在于，对他人的文学角色进行商业利用之前，应注意文学角色可能牵涉的法律利益，应考虑是否通过合同等方式预先避免后续冲突，并注意商业宣传的适当合理性等问题。实际上，挪用他人的文学角色进行非演绎类同人创作，一般不会挤占原作品的市场，即不会与原作品产生实质竞争关系，所以营利目的不应作为这类被告主观恶意的认定。若在宣传非演绎类同人文学的过程中过度攀附原作品的声誉，确实有“搭便车”之嫌，这会损害其市场收益的真实性，因此非演绎类同人文学在反不正当竞争法上面临的问题不是竞争与否，而是过度攀附与否。这里必须强调“过度”，即不能使原作成为后作的主要宣传噱头，而对非演绎类同人文学进行的正常宣传应被包容。 反不正当竞争法的核心是维护“公平竞争”和“商业伦理”，[9]禁止“搭便车”、商业欺诈、商业诋毁和侵犯商业秘密等不正当竞争行为。在不正当竞争的认定上，“搭便车”行为是最容易被扩张解释的。“搭便车”的认定面临的困境在于如何分割攀附者和被攀附者的市场份额及其收益，这和从衍生作品中切割出衍生作品作者和原作品作者之贡献的性质一样。正因为相关判断太难，所以司法实践采取了一种公式化的便捷裁判方式：只要满足市场主体、营利目的和商业性使用，就进行竞争关系和搭便车的推定。这就导致反不正当竞争法适用的扩张。不少观点对这种扩张进行了批判，指出反不正当竞争法应当在“自身的制度框架内补充保护知识产权”。[10]它也不可能禁止一切搭便车的行为，其不当扩张反而会抑制知识创新。[11]非演绎类同人文学对原作文学角色的利用至简只用其姓名，至多也只用其背景介绍。如果原作者没有二次开发其文学角色的计划，则不应妨碍他人对其文学角色的二次开发，否则会损害他人的表达自由和社会的知识创新；如果原作者有二次开发其文学角色的计划，亦不应妨碍他人对其文学角色的二次开发，只要后作者是独立所为的创作，这就属于创作上的正当竞争。因此对于使用原作之文学角色创作的非演绎类同人文学，除了其商业宣传不得过度攀附原作品以外，其他行使该作品权利的行为不受既有法律的限制。 注释： [1] 王铮：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版，第3页；林莺：《同人作品合法性问题探究》，载《中国版权》2015年5期，第50页；龙文懋：《同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系——以<此间的少年>为例》，载《电子知识产权》2016年12期，第13页。 [2] 同注释[1]林莺，第51页；骆天纬：《同人作品的著作权问题研究——以<此间的少年>为例》，载《知识产权》2017年8期，第65页。 [3] Rebecca Tushnet, Copyright, Fan Fiction, and a New Common Law, 17 LOY.L.A.ENT.L.J. 651 (1996), p. 655; Samantha S. Peaslee, Is There a Place for Us: Protecting Fan Fiction in the United States and Japan, 43 DENV.J. INT'I L.& POL'y 199 (2015), pp. 202-203. [4] 广州知识产权法院（2018）粤73民终3169号民事判决书。 [5] 同注释[1]王铮，第4页。 [6] 刘小源：《来自二次元的网络小说及其类型分析——以同人、耽美、网络游戏小说为例》，东方出版中心2019年版，第130页。 [7] “角色勾勒标准”出自Nichols v. Universal Picture Corp., 45 F.2d 119, 7 USPQ84 (2d Cir.1930)；“叙述故事标准”出自Warner Brothers Inc.v.Columbia Broadcasting Company Inc., 216 F.2d 945 (9th Cir.1954)。“在这两个标准下，文字角色是否受到版权法的保护，关键在于文字角色在整个作品中起到一个什么作用，如果只是作品的一个构成要素，作品吸引读者的是人物角色和故事情节紧密联系的效果，角色设定得再丰富，也无法替代整个作品故事情节的完整性，那么失去这个人物角色的个性也不会影响作品的评价；反之，如果人物角色在作品中的地位超越了故事情节，失去这个角色便失去了整个作品的光彩，那么当角色本身已经完全覆盖整个作品的时候，或者整个故事情节必须围绕角色展开的时候，才有可能纳入版权法的保护范畴。”汤晓峰：《论同人文学作品的可版权性及法律保护》，载《中国出版》2018年第1期，第64页。 [8] 广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。 [9] 孔祥俊：《反垄断法原理·前言》，中国法制出版社2001年版，第3页。 [10] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017年第5期，第31页。 [11] 王太平：《知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案》，载《知识产权》2018年第10期，第13页。 声 明 本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
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