前 言
刑法上的非法集资属于刑法规定的金融犯罪范畴，非法集资并不是一个独立的罪名，包含非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。近年来，非法集资类（非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪）案件层出不穷，原因之一就是源于新冠疫情对社会经济带来的巨大冲击，导致原本较为稳定且隐蔽的非法集资行为由于资金链断裂等原因不断显现出来。
本文主要以非法吸收公众存款罪作为切入点，从构成要件进行分析，对非法吸收公众存款罪在实践中的辩护要点进行探讨。
一、犯罪构成
非法吸收公众存款罪是《刑法》规定的打击金融犯罪的重要罪名之一，主要特征在于其行为的非法性、途径的公开性、手段的利诱性以及对象的不特定性。对于非法吸收公众存款罪的认定，主要从以下几个方面进行考量：一是行为人的行为是否破坏了社会的金融秩序；二是行为人客观上是否实施了“吸收”的行为；三是行为人是否符合本罪的主体身份；四是行为人主观上是否具有故意。
（一）非法吸收公众存款罪的客体
非法吸收公众存款罪所侵犯的法益是国家金融管理秩序。非法吸收存款的行为使公众的资金无法得到有效监管和保护，既损害了公众的合法权益，也扰乱了金融市场的正常运行，破坏了国家对金融机构的管理秩序。
（二）非法吸收公众存款罪的客观方面
非法吸收公众存款罪的客观方面表现为行为人未经有关机关批准，通过网络平台、广告或口口相传等方式公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，承诺到期还本付息，破坏金融管理秩序的行为。
（三）非法吸收公众存款罪的主体
非法吸收公众存款罪的主体为一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，单位也可以成为本罪的主体。
（四）非法吸收公众存款罪的主观方面
非法吸收公众存款罪的行为人在主观上是故意的，行为人明知其非法吸收公众存款的行为会造成破坏金融管理秩序的结果，仍然希望或者放任这种结果发生，过失不能构成本罪。行为人主观态度上存在恶性，通过利用公众的贪欲心，来达到集资目的，破坏金融管理秩序，并且在获取利益的同时，忽视公众财产的安全和社会秩序，致使公众的财产权受到严重侵害。
此外要注意，如果有证据证明行为人对吸收的资金具有非法占有的目的，则可能涉嫌集资诈骗罪。
二、辩护要点探讨
非法吸收公众存款罪属于“口袋罪”，且在当前的司法实践中，非法吸收公众存款罪也逐渐成为非法集资犯罪的“兜底性”罪名，对于非法吸收公众存款罪的认定，需要准确理解法律规定，把握犯罪构成的要件，同时充分考虑案件的各个因素，严格区分合法与非法的界限。
（一）主体不具有可处罚性
广义的非法吸收公众存款，包含两种情况：一是最常见的，行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款，破坏金融秩序。二是行为人具有吸收存款的主体资格，但是，其吸收公众存款所采用的方法是违法的。那么，遇到特殊情况该处罚谁呢？怎么处罚？
1.普通单位犯罪
行为人以公司名义实施非法吸收公众存款行为的，通常为单位犯罪，除法律有特别规定的以外，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，个人为进行违法犯罪活动而设立公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，单位不构成犯罪。
案例：云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院 （2019）云26刑终95号
被告单位某投资公司无对公账户、设立后以实施非法吸收公众存款为主要活动，且全部或者大部分违法所得未归被告单位某投资公司所有，故被告单位某投资公司无罪。
2.银行等金融机构犯罪
有的银行或其他金融机构为争揽储户，违反中国人民银行关于利率的规定，采用擅自提高利率的方式吸收存款，进行恶意竞争，破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序。对后一种情况，《商业银行法》已有具体规定，一般对其行政处罚而不作为犯罪处理，但情节严重，构成犯罪的，仍有可能被追究刑事责任。
（二）行为人无犯罪主观故意
认定行为人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
1.单纯的履职行为
无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以做无罪辩护，有一定机会被作为无罪处理。
案例1：四川省乐山市中级人民法院 （2018）川11刑再2号
宋某受被告单位某公司聘用从事会计工作，获取工资报酬。宋某虽然按公司要求做了假账，但其做假账行为与某公司非法吸收资金行为无直接关联，不属于单位犯罪的主管人员、直接责任人员，宋某的行为不构成犯罪。
案例2：北京市人民检察院第二分院 京二分检刑不诉〔2020〕3号
检察院认为，犯罪嫌疑人张某某的行为不构成非法吸收公众存款罪。理由如下：
第一，犯罪嫌疑人张某某参加工作后未直接参与北京某信息科技有限公司的非法吸收资金业务，仅负责合同管理、填录等，不参与返本付息，领取固定工资。
第二，犯罪嫌疑人张某某从业时间较短。有证据显示犯罪嫌疑人张某某仅在2018年3月-7月从事与该公司吸资有关的事务，且为合同管理等与吸资业务关联性不强的事务。
第三，犯罪嫌疑人张某某系刚步入社会参加工作的大学专科应届毕业生，所学专业为机电一体化技术，短暂的工作经历也与相关投资行业无关。
第四，犯罪嫌疑人张某某辩解其仅知道公司是从事投资的，不知道公司所从事的具体业务，对合同的内容并不关注。
2.错误认识
因信赖上级行政主管部门出具的相关批复文件或上级领导的口头指示/意见而陷入错误认识。实践中，如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如该过程中犯罪嫌疑人或行政主管部门存在违规违法行为，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意。
（三）行为不具有客观违法性
1.吸收资金用于实际生产经营，而非货币、资本经营
我国的金融体系是中央集权式的金融体制，金融资源高度垄断，很多企业尤其是民营小微企业一直存在融资难、融资贵的问题。在通过常规途径无法获得金融支持后，转而寻求民间融资，而一旦借款人数众多，则可能面临非法集资的指控。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第六条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”据此，吸收存款后从事正常、正当的生产经营活动，虽不能一律认定为无罪，但是如果能够及时把欠款还上，可以免予刑事处罚，情节显著轻微的，甚至能不作为犯罪处理。
2.吸收对象相对固定，不宜认定为向社会公开宣传
在非法吸收公众存款案件的辩护中，“公开性”和“社会性”特征通常是辩护中的重中之重，行为人是否向社会不特定对象公开宣传，是区分犯罪与否的关键。行为人若未向社会公开宣传，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
案例：江苏省高级人民法院 （2016）苏刑再10号
再审法院认为，原审上诉人张某、周某山虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款是用于承包窑厂的生产经营，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的“向社会不特定对象吸收资金”，不具备非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。
3.特殊的历史背景
以上世纪90年代普遍存在的集资建房情况为例，根据《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》（国发[1994]43号）“(二十六)鼓励集资合作建房，继续发展住房合作社，在统一规划的前提下，充分发挥各方面积极性，加快城镇危旧住房改造。”
于是，为了保障职工的生活居住条件，众多企事业单位开始自己搞开发建设，但彼时国家财政吃紧，大量单位得不到国家财政拨款，本单位又没有建设资金，那怎么办呢？解决办法就是通过单位内部职工集资的形式搞开发，这一特殊时期、特定条件下的集资行为其实是合法的，这是国家允许的集资合作建房。
由于缺乏有效的监管措施，后来逐渐开始出现借集资建房名义或者其他名义违规集资的情况，《建设部、监察部、国土资源部关于制止违规集资合作建房的通知》（建住房[2006]196号）“一、自本通知下发之日起，一律停止审批党政机关集资合作建房项目。严禁党政机关利用职权或其影响，以任何名义、任何方式搞集资合作建房，超标准为本单位职工牟取住房利益。”自此，后来再有集资建房都属于违规集资行为，严重的可能涉嫌非法集资犯罪。但是，鉴于特殊历史时期的局限性，该时期内的集资（建房）行为也是合法合规的，不应作为犯罪处理，在遇到类似情况时，应当对其集资行为属性进行分析并区别处理。
（四）犯罪数额问题——自己和近亲属投资的金额，可以扣除
在非法吸收公众存款罪案件中，对于相关业务人员的犯罪金额，都是以其实际参与吸收的金额来认定，因此，会扣除掉其自身和近亲属的投资，该处理原则，在司法实践中一直被司法机关所认可，在2017年最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中也明确规定：
“负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：
1.犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；
2.记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。
吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。”
（五）与集资诈骗罪的主要区别
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪具有一定关联性，主要区别在于集资诈骗罪具有非法占有目的。集资后具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
1.集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
2.肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
3.携带集资款逃匿的；
4.将集资款用于违法犯罪活动的；
5.抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
6.隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
7.拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
8.其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
三、结语
资本之于企业，如同血液之于人体，是企业成长与发展的命脉。融资是企业的常见行为，但同时也伴随着不小的刑事法律风险，企业或企业家的融资行为很有可能在不经意间触碰刑事红线，如同达摩克利斯之剑时刻威胁着企业与企业家。因此，无论是已经取得成功的企业家还是正在攀登事业阶梯的创业者，对于融资渠道需慎之又慎，并适时做好刑事合规风险防控，以免陷入非法集资的困境之中。
声 明
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