一、前言
2014年11月开始，中国股市走出了七年之痒的漫漫熊市，上证A股指数从2487点开始一路狂飙，到6月12日达到5178点，短短半年之内涨幅达到了110%，市场情绪极为乐观，投资者普遍预期经济改革将带来积极的市场效应。
“杠杆”一词，便在这期间进入了中国投资者视野，通俗地说，股票的“杠杆化交易”就是指投资者通过借贷，进行投资的行为。杠杆的作用恰似放大镜，会将投资的收益和损失放大。杠杆资金的大量入市成为推动股市上涨的重要因素。场内融资和场外配资规模迅速膨胀，投资者通过借贷来增加投资额，同时也放大了证券市场潜在的风险。
2015年6月，中国证监会开始采取措施限制场外配资，要求券商清理场外配资，成为股灾的导火索。随着配资盘的崩塌，市场价格的急速下滑，大量杠杆交易者被“强平”。市场情绪从极度乐观迅速转为恐慌，导致投资者大规模抛售股票，市场出现了疯狂的出逃踩踏现象，股市巨大震荡下，甚至出现了上千只股票选择停牌。
二、场外配资的定义
回顾2015年股灾始末，“场外配资”在其中扮演了不可或缺的角色。“场外配资”，顾名思义，指在证券交易市场之外，通过非正规渠道进行的融资融券活动。
2015年股灾后，深圳中院出台了《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，对于场外配资，首次作出较为明确的定义：场外股票融资合同，是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。
2019年11月，最高法颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，进一步明确，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方即配资方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。
而《证券法》在2019年底进行修订后，明确证券融资融券业务属于证券公司的专营业务，标志着能够以非法经营罪对场外配资的行为进行打击。2020年7月8日，中国证监会发布的《证监会集中曝光非法从事场外配资平台名单》指明：“场外配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的证券融资融券业务，相关机构或个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，构成非法证券业务活动，属于违法行为，将被依法追究法律责任……场外配资平台均不具备证券业务经营资质，有的涉嫌从事非法证券业务活动，有的采用‘虚拟盘’等方式涉嫌从事诈骗等违法犯罪活动。”
到如今，在司法实践中，对于从事“场外配资”业务的配资方，即配资中介机构，在满足其他条件的情形下，可以非法经营罪等刑事罪名进行打击并无异议。但对于资金及证券账户的提供方，即金主，是否应当受到刑事处罚，目前尚无明确法律规定。
三、非法经营行为的认定
场外配资的“金主”通常指的是那些提供资金及证券账户给场外配资公司或平台，用于向其他投资者提供配资服务的个人或机构。在场外配资活动中，金主可能出于赚取利息或分成收益的目的，将资金出借给场外配资公司，后者再将这些资金以高杠杆的形式提供给需要融资的投资者进行证券交易。
随着证券犯罪打击范围的扩大，金主提供资金的行为，可能被作为非法经营罪进行打击。根据刑法第二百二十五条规定，非法经营罪需要同时满足违反国家规定非法经营与扰乱市场秩序两个条件。
据此，在场外配资情形中，要明晰金主的责任承担，应当明确非法经营罪中“经营行为”与“扰乱市场秩序”的认定。
（一）什么是“经营行为”
刑法第225条在规定非法经营罪的行为时，直接使用了“有下列非法经营行为之一”的表述，未对“经营”一词作详细定义，这就要求实践中应用此罪名时需要对“经营”一词作出解释。
经营在法律上的概念出自《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。
从法条本意可以解读出，经营是指具有营利为目的的市场交易行为，所交易对象具有广泛性和不确定性。只有明确了这一行为性质的规定，才能与“非法”联系起来，综合考察其行为违法性、社会危害性、应受处罚性。
据此，认定是否构成非法经营罪，必须先对指控的行为是否属“经营行为”进行认定。在此前提下，对非法经营罪的构成要件要素和社会危害性进行实质性解释，对形式上符合犯罪构成要件的行为，通过对该行为所侵害的刑法保护法益的实质考察，予以正确适用法律。
（二）对“非法经营””扰乱市场秩序”的联合理解
从刑法体系上看，非法经营罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”，且刑法第225条也明确规定了“扰乱市场秩序，情节严重”的构成要件，故扰乱市场秩序是非法经营罪成立的必要条件。
根据主流观点，市场准入秩序是非法经营罪保护的法益，刑法第225条规定的非法经营行为，并不是所有违反国家规定，扰乱市场秩序的经营行为，而是特指违反《行政许可法》等国家规定，未经许可擅自从事特定行业经营的行为。未经许可经营特定行业，扰乱了《行政许可法》所保护的市场准入秩序，可能给社会公共利益和安全造成危险或侵害，当未经许可经营行为可能给社会公共利益和安全造成严重危险或侵害，达到“严重扰乱市场秩序”的程度，有必要纳入刑法规制的范围。
据此，对于非法经营罪所要求的“扰乱市场秩序”与“非法经营行为”应当结合判断，即首先，非法经营罪的客观行为应当是以营利为目的展开的商品或服务交易行为。其次，该行为应当发生在市场环境中，即针对不特定对象所开展，方才能有扰乱市场秩序的可能。
四、场外配资“金主”行为性质的判断
具体到场外配资情形中，配资服务本身即包括了提供配资资金、配资账户，以及保障配资资金安全、设置强制平仓线等综合性服务，属于证券经营业务。自2019年《证券法》修订后，将证券融资融券服务纳入特许经营范围，不具有证券业务经营资格，提供场外配资服务，属于非法经营，已不存在争议。但金主为配资中介提供资金及证券账户，收取资金利息或投资收益，是否属于非法经营行为，是否应当构成非法经营罪，依旧是值得探讨的问题。
据此，本文将在非法经营罪犯罪内，从“非法经营行为”的认定出发，讨论金主为场外配资行为提供资金及证券账户的刑事责任承担要点。
（一）作为非法放贷行为打击的资金提供行为
需要明确的是，若金主单纯为他人提供资金或证券账户，实际并不知道也不可能认识到资金将被用于犯罪活动，其有理由相信借款人仅将该资金或账户用于本人炒股，其当然不因配资中介实施场外配资活动而构成非法经营罪的共同犯罪，即不因非法经营证券业务而构成非法经营罪。
在此情形下，金主提供资金的行为，存在因被认定为非法放贷而触犯非法经营罪的入罪可能。对于此，应当坚持把握在非法放贷案件中“非法经营行为”的认定标准，即“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”。
具体而言，应当符合广泛性（提供资金的对象系不特定多人）、营利性（资金实际年利率超过36%）、经常性（2年内出借资金10次以上）三个特征。
若金主提供资金同时满足上述三个条件，尽管其对资金用于场外配资等犯罪活动无主观认识，不作为场外配资链条的一环被打击，仍可能因为非法放贷而构成非法经营罪承担刑事责任。
（二）作为非法经营证券融资业务共同犯罪打击的资金提供行为
若金主明知配资中介使用其出借的资金或账户进行非法配资业务，但自己并未参与到后续的配资环节中，仅作为资金或账户的提供者并收取固定利息。
从共同犯罪理论的角度而言，金主主观上认识到配资中介的行为性质及对自己出借资金和账户的行为后果明知，其出借资金、出借账户的行为属于完成配资业务的重要步骤，金主与配资中介存在非法经营证券业务的共同故意，如满足非法经营罪的其他要件，金主可能构成非法经营罪的帮助犯。
如重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103刑初651号案件中，程某某明知尹某某经营的某发公司不具有经营证券业务的资格，仍为该公司提供配资，收取利息，并在“牛管家”等交易软件中开设子账户后提供给某发公司，某发公司再发送交易软件让客户下载，法院据此认定程某某系赢某某非法经营犯罪的共犯。
更进一步讨论，如果金主不仅提供资金或账户，还参与到配资中介的日常经营和管理中，比如参与盯仓、审票等，这表明金主对配资活动有明确的认识和参与，可能被认定为与配资中介共同经营场外配资业务，构成非法经营的实行犯。
如上海市黄浦区人民法院（2022）沪0101刑初246号案件中，出资方管某在明知宋某2等人通过分仓软件从事证券业务，仍为宋某2提供配资资金、券商母账户。法院认为管某所实施的提供配资资金的行为是吸引客户参与涉案证券业务的关键因素，其所提供的母账户被用于搭建报单通道，也是完成证券交易的重要环节，故管某在本案中并非系“单纯”的出资方，根据其参与程度，应当以非法经营罪的共犯论处。
（三）资金提供行为性质的判断流程与出罪路径
综合前述两种情形，当前在司法实践中，场外配资金主的资金提供行为可能被作为非法放贷或者非法经营证券融资业务的共同犯罪进行打击。
据此，对于金主为场外配资提供资金及证券账户这一行为的性质判断流程如下：
根据以上判断流程，场外配资的“金主”，在某些情形下亦存在出罪的可能，即如果行为人提供资金及账户时，不知晓且也不应当知晓资金及账户的后续用途，同时该资金提供行为不能同时满足非法放贷的广泛性、营利性、经常性三个特征，其行为虽然违反了《证券法》中不得向他人出借自己证券账户的规定，也仅属于一般行政违法，需承担相应的行政违法责任，但不应被作为犯罪行为打击。
五、结语
当前司法实务中，对于场外配资的资金提供方作为非法经营罪犯罪行为打击情形相对较少。但随着目前对证券市场犯罪行为打击力度的进一步加大，场外配资业务全链条早已进入执法者视线，资金提供者所面临的风险也与日俱增。因此，建议证券活动参与者更加关注相关规定更新、打击趋势实时变化，及时做好风险防范工作。
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